El derecho a la vivienda como un derecho humano. Reciente jurisprudencia británica y del TEDH

I.Introducción
La mayoría de los códigos civiles ignoraron la situación de las uniones de hecho frente al contrato de locación de inmuebles destinados a vivienda y las leyes de emergencia locativa que se dictaron en casi toda Europa(1) y América, a partir de los años cincuenta, motivadas por la escasez de viviendas, contienen, en su mayoría referencias claras u ocultas, expresas o implícitas, a las uniones de hecho y autorizan al cónyuge del inquilino a continuar la locación en caso de muerte del arrendatario(2)
En el caso de las parejas homosexuales, la subrogación en la locación ante el fallecimiento del locatario ha planteado idénticos problemas a aquéllos señalados en el seno de las uniones heterosexuales con la muerte o el abandono del conviviente. La jurisprudencia inglesa y francesa se inclinaron en un principio por excluir a las relaciones homosexuales de las normas de locación referenciadas. Por tanto, la continuación de la locación estaba prevista para el matrimonio aparente, que requería la heterosexualidad de sus miembros(3). Actualmente el reconocimiento de derechos en el seno de los uniones homosexuales -en este caso el derecho humano a la vivienda- genera nueva doctrina que necesariamente significa la redefinición de términos como marido, mujer, y familia.
Cabe tener presente el reciente informe del trabajo producido por Lord Woolf(4)(ver nota) en el que señala que la extrema complejidad de la legislación británica en materia de vivienda en si constituye una limitación al acceso a la justicia. Y, de este modo se abre la puerta para el impulso del proyecto de reformas en esta materia. Woolf analiza comparativamente el régimen de alquileres de vivienda en Francia que protege de manera más amplia y adecuada el derecho a la vivienda y señala que éste si se ajusta al art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida familiar y a la intimidad) en razón de que reconoce que más allá del acaecimiento de la muerte del titular de la locación la vivienda en cuestión no deja de constituir la sede de un hogar. En este sentido, señala que en Francia, los alquileres de vivienda y de fincas rurales son comprendidos por el régimen sucesorio salvo el caso de los cónyuges que viven juntos a los que se los considera colocatarios y consecuentemente el supérstite goza con el fallecimiento del causante y de manera ipso iure del derecho a permanecer en la vivienda.
En Francia, ante la negativa jurisprudencial se sancionó la ley 27 de 1993 que preveía la continuación de la locación por el concubino homosexual que hubiera vivido con él después de un año. Pero el 21 de febrero de 1993 el Consejo Constitucional declaró inconstitucional esta disposición. Posteriormente con la sanción del PAC se modificó la situación, ya que se incorpora al artículo.15 de la ley de locación, la posibilidad de continuar la locación “el socio al cual está obligado por un pacto civil de solidaridad inscripto a la fecha del desahucio”.De este modo a partir del 13 de octubre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la ley de PAC, quienes tuvieran un pacto civil de solidaridad inscripto podrían continuar la locación en caso de muerte del locatario(5).
Entonces, los convivientes homosexuales que no hubieran celebrado pacto, podrán continuar de todos modos con la locación cuando demostraran haber vivido más de un año con el locatario.
II “Mendoza v. Ghaidan”(6):
La sentencia recaída en “Mendoza v. Ghaidan” da fin a una zaga de veinte años en la que los tribunales domésticos británicos abordaron la legalidad de la orientación sexual al tiempo de decidir el derecho a la locación de la vivienda(7) del conviviente homosexual supérstite8. La decisión se refiere exclusivamente a los derechos del conviviente homosexual en continuar en la locación de la que fuere sede de la vivienda familiar más allá de la muerte de su pareja.
La cuestión planteada en Mendoza ante la Corte de Apelaciones (con competencia en Inglaterra y Gales) es simple: ¿cabe distinguir y diferenciar la situación del conviviente heterosexual supérstite del locatario de la vivienda con destino popular de aquélla en que se encuentra el conviviente homosexual ante el fallecimiento del titular del contrato de locación? La respuesta dada es NO.
La plataforma fáctica exhibe que Mendoza había convivido durante muchos años de manera íntima, afectiva, estable y monógama con el sr. Walwyn-Jones. En el año 1983, Jones le alquila una vivienda al padre de Ghaidan y Mendoza pasó a vivir en ésta con Walwyn. La locación se encontraba regulada por el régimen locativo -Rent Act 1977-. Al tiempo del fallecimiento del locatario, Mendoza invoca su derecho a sucederlo en la locación de la vivienda. Una cuestión preliminar que se abordara en Mendoza y que divide a la doctrina resulta del alcance del instrumento de derechos humanos HRA (Human Rights Act) en cuestiones litigiosas entre particulares. En este sentido en primera instancia, el juez del condado, Judge Cowell rechazó la presentación de Mendoza al invocar el HRA señalando que “ …el art.8 fue pensado para prevenir al Estado de irrumpir en los hogares”, y agrega en Mendoza “la acción posesoria es impulsada por un particular no por el Estado”. Y, en sentido contrario se aboga por la la aplicación de s.3 HRA en asuntos en que ambas partes son particulares a la luz de la doctrina “Wilson v. First County Trut Ltd.” y bajo la interpretación vigente de la Corte de Estrasburgo en materia de obligaciones positivas de los gobiernos.
Parte de la doctrina entiende que la aplicación de a s.3 HRA es una pura cuestión de derecho interno inglés y nada tiene que ver con la aplicación del art.14 o con las obligaciones positivas a cargo de los gobiernos. Sin embargo no dejan de reconocer la posibilidad de futuros juicios en Estrasburgo que podrían señalar que el Estado británico no ha desarrollado las acciones positivas necesarias y entonces los jueces se verían estimulados a fin de aplicar el Human Rights Act , o en su caso avanzar en un nuevo desarrollo del common law .
La Cámara de Apelaciones decide de manera unánime en fecha 2/11/2002, que:
a) una interpretación que excluyera al sr. Mendoza de la categoría de esposo (tal como lo define el Rent Act 1977 en el sentido que incluye a “toda persona que vive con el titular de la locación como marido y mujer” violaría los arts.14 y 8 de la CEDH, configurandose entonces la denominada “cuestión de la posible incompatibilidad” ;
b) tal violación de los derechos reconocidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) podría evitarse si se interpretara la frase “como marido y mujer” como si en realidad dijera “como si fueran marido y mujer”-s.3 del Human Rights Act 1998 (HRA)(9);
c) Mendoza estaba legitimado a suceder en una locación protegida a Walwyn-Jones.
III LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR
Cabe tener presente la evolución exhibida por la doctrina judicial de los tribunales en instancia de apelación británicos. En este sentido, la normativa “The Housing Act” (1980) introdujo cambios sustanciales en la naturaleza jurídica de los vínculos locador/locatario y valorizó el derecho de uso así como el de la seguridad en el goce de la vivienda. Antes del año 1980 el Concejo administraba sus propiedades a discreción y de manera arbitraria.
Tales rasgos se exhiben en la sentencia recaída en “Shelley v. London Council County” (1980) en que se afirma: “las autoridades pueden escoger sus arrendatarios a voluntad”. Tal pauta ya había sido fijada en “Bristol DC v. Clark” (1975).
La normativa “The Housing Act” (1980) restringe severamente la autonomía de las autoridades locales –standard creado en Shelley- al introducir el nuevo standard de “arrendamiento seguro” que otorgaba al locatario más derechos de uso sobre su propiedad y regulaba un procedimiento rígido que restringe al locador que desea readquirir la tenencia de su propiedad contra la voluntad del locatario.
El Act señala quienes pueden suceder legítimamente al titular de la locación. La s.30 incluye al cónyuge del locatario, y al miembro de la familia que había habitado con él/ella durante un año previo al fallecimiento, (s.30 (2) (b)).
Se define “familia” -en s.30 (3)- de modo que comprende a parientes cercanos consanguíneos, o en su caso por vínculos de afinidad y aquéllas personas que viven juntas como marido y mujer.
En “Harrogate BC v. Simpson”(1986)(10) la demandada la sra. Rodrigo era la conviviente homosexual de una locataria. Como tal no se encontraba categorizada como posible sucesora en la locación. El Concejo decidió que se trataba de una intrusa e inició acciones posesorias. La srta. Simpson argumentó infructuosamente ante el Concejo que ella y la sra. Rodrigo habían vivido juntas como marido y mujer. Este argumento fue rechazado por los jueces en primera y en segunda instancia.
Los argumentos de Simpson giraban en torno a la idea de que la frase “como marido y mujer” debía ser interpretada por los jueces con un criterio amplio de modo que abarque a todos aquellos vínculos que podrían resultar incluídos en concordancia con las costumbres sociales prevalecientes. Incluso se señaló que en ese momento las convivencias homosexuales eran muy frecuentes en el universo de la sociedad británica.
La Corte de Apelaciones no resultó impresionada por estos argumentos y L.J. Watkins señaló en el voto de la mayoría que la frase “como marido y mujer” posibilitaba la inclusión de las parejas convivientes heterosexuales cuyo número se
había incrementado notoriamente en los últimos años. Pero, diferenció el caso de autos estableciendo que este no era el caso de la srta. Simpson. Y, agrega, “si el Parlamento hubiese tenido la intención de incluir en tal disposición a las parejas homosexuales lo hubiese hecho de manera expresa, y no lo hizo”. Por su parte, el Concejo de la ciudad agrega: “… Acordamos perfectamente con la decisión del tribunal dado que nos sorprendería en grado extremo que se asimilara la situación de las parejas homosexuales a la de “marido y mujer””.
Las notas a fallos de la doctrina británica señalan que en este caso el tribunal ni intentó evaluar la opinión pública, y parece que ninguna evidencia se ofreció para fundar tal resolución. Pareciera que Watkins se apoyó en la intuición: la corte avanzó desde el estado de aseveración al de conclusión, sin detenerse en el de la argumentación(11).
La doctrina crítica entiende que la resolución hubiese sido mucho más satisfactoria y rica desde el punto de vista jurídico si la corte hubiese fundamentado su decisión en la palabra expresa o implícita que desde el Parlamento apoyaba la discriminación basada en la orientación sexual. Y, se enumeran los siguientes parámetros del derecho británico vigente a esa fecha: las relaciones sexuales entre hombres significaba un delito penal; la edad mínima necesaria para consentir válidamente las relaciones sexuales variaba según se tratara de hombres hetero u homosexuales;.el matrimonio sólo se admitía entre personas de distinto sexo. Y, la no heterosexualidad era causa de exoneración de las fuerzas armadas. En este contexto jurídico normativo hubiese significado una medida exagerada de activismo judicial el concluir que la srta Simpson era parte de la familia de la sra. Rodrigo.
En el proceso ante los tribunales ingleses la srta. Simpson no fundó su petición en ningún derecho reconocido en la Convención Europea de Derechos Humanos. En ese momento, cabe señalar que la Convención no resultaba tan conocida en el país británico. Sin embargo no podemos obviar pensar que cualquier medida destinada a hacer lugar a la petición de una institución de gobierno a los fines de privar a una
persona de su vivienda involucra al art.8 de la CEDH. Y, tomando en cuenta la decisión de la TEDH en “Dudgeon v UK” (1981) cabe asumir que no cabe fundar una restricción a la vida privada y familiar en la orientación sexual de las personas.
La srta. Simpson inicia el procedimiento ante Estrasburgo alegando violaciones al art.8, art.1 del Protocolo N°1, y al art.14. En un principio la Comisión Europea entendió que la presentación no estaba lo suficientemente bien fundada. La crítica señala que la opinión de la Comisión en “S v. UK “está pobremente organizada y resulta conceptualmente incoherene”. Primero, concluye que la srta S. no ostentaba ningún interés legal en relación a la vivienda que habitara y no cabía considerar la vivienda objeto de la locación “su hogar” en los términos del art.8° CEDH. Al mismo tiempo la ausencia de todo interés legal en la propiedad significaba que el art.1 del Primer Protocolo resultaba ajeno a la cuestión. Y, siguiendo tal razonamiento avanzaba dictaminando que el art.14 invocado no resultaría relevante.
La Corte Europea ya se había expedido en el sentido de que el art.14 no es una norma autónoma sino que entra en juego cuando otro derecho enumerado en la Convención estaría lesionado por una norma de derecho interno (Belgian Linguistic Case). La Comisión en S señaló que aún cuando la propiedad fuera considerada el hogar de Simpson, su desalojo no podía ser considerado discriminatorio bajo el art.14. Es claro que si Simpson y Rodrigo hubiesen constituído una pareja heterosexual, Simpson hubiese continuado habitando la vivienda bajo el título de sucesora en la locación. Sin embargo la Comisión entiende que no cabe calificar la discriminación por orientación sexual como inaceptable en este terreno. Y, agrega que el fundamento de la discriminación es “la protección de la familia” que agrega “es una justificación objetiva y razonable” sin agregar cómo se efectiviza tal protección.
Subyace la idea que es admisible que cada uno de los estados signatarios definan “el concepto de familia” de modo tal que excluya las convivencias homosexuales al menos para los temas de vivienda.
IV “KARNER v. AUSTRIA” (2003)
¿Resulta la discriminación en razón de la orientación sexual contraria a los arts.14 y 8 de la CEDH cuando se excluye a los convivientes del mismo sexo del goce y obligaciones reconocidos a los convivientes de distinto sexo? Este planteo fue presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos casi de manera simultánea ante los tribunales británicos en “Ghaidan v.Mendoza” (2002) y en “Karner v. Austria” (2003) en Estrasburgo.
En ambos casos se plantea una situación fáctica similar: a la muerte del titular de la locación el locador pretende la entrega del inmueble por parte del conviviente supérstite homosexual. La única diferencia entre ambos casos resulta del grado de severidad en la discriminación.
El sr. Karner fue desalojado de la vivienda en razón de que la legislación austríaca no contempla la categoría de “miembro del grupo familiar” y la Corte Suprema de Austria fundó su decisión en la intención del Parlamento Austríaco -al interpretar en el año 1974 la categoría “compañeros de vida”(life companion)- de proteger sola y exclusivamente al conviviente heterosexual.
El sr. Mendoza no puede ser desalojado en razón de que de manera indubitable califica como miembro de la familia del titular de la locación fallecido. Pero tal legitimación reconocida a los fines de gozar del derecho de pagar una renta subsidiada –inferior a la de mercado- por el alquiler de una vivienda depende de la decisión en torno a si el debe ser tratado como un conviviente heterosexual o simplemente como un “miembro de la familia”.
Cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió unánimemente de igual modo (que la Corte de Apelaciones en Mendoza) en Karner en fecha 24 de julio de 2003 al resolver que el Gobierno austríaco había violado los arts. 14 y 8 al no ofrecer argumentos convincentes y de peso con el fin de justificar la interpretación rígida (estrecha) de s.14(3) de la Ley de Alquileres Austríaca que impedía al conviviente homosexual supérstite de gozar de igual derecho.

1 BALL Jane, “Renting Homes: Status and Security in the UK and France –A Comparison in the Light of the Law Commission’s Proposals”, en Conveyancer and Property Lawyer, 2003 hace referencia al trabajo de Lord Woolf en su reciente informe “Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales (1996)”, HMSO, London (ISBN 0113800991).
2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, p. 398/399, 1995, Buenos Aires.
3 Dicha postura fue ratificada por la Comisión Europea de Derechos Humanos, en “Mary X. c. United Kingdom”(1985) que resolvió la exclusión de la pareja homosexual.
4 “Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales (1996)”, HMSO, London (ISBN 0113800991),
5 MEDINA Graciela, “Persona, Familia y Sucesiones”, en http://www.gracielamedina.com
6EWCA Civ. 1533, 2002.
7 LOVELAND, Ian, “Making it up as they go along? The Court of Appeal on same sex spouses and succession rights to tenancies”, Public Law, 2003.
8 En este sentido cabe señalar los precedentes “Harrogate BC v. Simpson” [1986] 2.F.L.R. 91; “Fitzpatrick v. Sterling Association Ltd.”[2001], 1 A.C. 27 (HL);
9 Cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió de igual modo en ““Karner v. Austria” - también de manera unánime- al definir el alcance de la normativa denominada Austrian Renting Act (Ley de Vivienda Austríaca) y la incompatibilidad de la interpretación tradicional con los arts.14 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
10 [1986] 2 F.L.R 91 (Corte de Apelaciones)
11 LOVELAND Ian, “MAKING IT UP AS THEY GO ALONG?THE COURT ON SAME SEX SPOUSES AND SUCCESSION RIGHTS TO TENANCIES?”, Public Law, 2003, Copyright © 2003 Sweet and Maxwell Lmited and Contributors.