i)Por qué nos interesa la doctrina emanada del fallo “Abbott v.Abbott” en Argentina
El reciente fallo de la Corte Suprema de los EEUU1 pone el foco en la importancia de la correcta interpretación de los conceptos clave de la Convención de La Haya, a saber, el derecho de custodia, el derecho de visitas y la cláusula ne exeat o poder de veto para autorizar la salida del país del niño .
Cabe resaltar que es la primera vez que la Corte Suprema revisa los alcances de este tratado internacional.
La interpretación en el sentido adecuado y de manera uniforme de los términos de la Convención por parte de las autoridades judiciales y administrativas de los Estados parte posibilita el cumplimiento de los fines de la misma. Y, su difusión y el conocimiento por parte de los operadores jurídicos nos aproxima en la tarea de tornar efectivos los principios que se han explicitado en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de La Haya (CLH80). En este sentido cabe recordar que ésta cuenta con un preámbulo del que es dable extraer los siguientes principios: el interés del niño, su protección internacional frente al traslado y retención indebidos, la protección de los derechos de custodia y visitas y la celeridad en la restitución. Este último principio2 es muy importante en tanto permite alcanzar a los demás ya que el interés del niño ha sido identificado con la permanencia en el Estado de su residencia habitual mientras no se resuelva por medios jurídicamente reconocidos lo contrario y porque el transcurso del tiempo agrava el daño.3
Amén de lo dicho, una mirada sobre la relación entre los diversos instrumentos legales vigentes para prevenir y reparar la sustracción internacional de menores4, y aquellos otros referidos a los derechos humanos genéricamente5 permite ver cómo la violación de los primeros puede implicar la violación de los segundos, importando así el compromiso de la responsabilidad del Estado y el consiguiente deber de reparar6.
ii)“Abbott v.Abbott”, los hechos:
La Corte Suprema de los EEUU resolvió7 que una madre de Texas había trasladado ilícitamente a su hija desde Chile a los EEUU en el marco de una disputa sobre custodia con el progenitor británico del niño. Las partes habían contraído matrimonio en el Reino Unido en el año 1992. El es ciudadano inglés y ella norteamericana. Se mudaron a Chile con su hijo en el año 2002 antes de separarse en marzo de 2003. El hijo nació en Hawai y es de nacionalidad norteamericana.
El alto tribunal decidió que la Convención de La Haya -que tiene por objeto prevenir y evitar que los progenitores sustraigan a los niños de su residencia habitual sin autorización del otro progenitor/a- impone resolver que el niño regrese a Chile. Sin embargo el J. Kennedy que redactó el voto mayoritario (6-3) deseñaló que Jaquelyn Abbott podía reclamar ante tribunales inferiores de los EEUU e invocar o alegar una excepción a la aplicación del tratado internacional y así posibilitar que su hijo permanezca en los EEUU.
El niño nacido en Hawai es ciudadano norteamericano. T. Abbott acusó a su cónyuge de violar una orden judicial de un tribunal chileno que le prohibía salir del país con su hijo de 10 años sin el consentimiento previo paterno. T. Abbott le requirió a un tribunal americano que ordene la restitución de su hijo a Chile invocando la Convención Internacional de La Haya. Los jueces chilenos le habían otorgado un régimen de visitas y la facultad de consentir el traslado del niño a otro país conocido como “ne exeat rights”.
La disputa ante los tribunales chilenos sobre la custodia devino en cuatro resoluciones judiciales sucesivas. La primera otorgaba al sr. Abbott derechos de visitas en enero de 2004; la segunda otorgaba la custodia sobre el niño a la sra. Abbott en noviembre de 2004; la tercera ampliaba los derechos de visitas del sr. Abbott concediéndole un mes de vacaciones de verano en el mes de febrero de 2005 y la cuarta incorporaba una clausula ne exeat que prohibía a cualquiera de los progenitores trasladar al niño desde Chile sin el consentimiento del otro progenitor. En agosto de 2005 la sra. Abbott trasladó al niño a los EEUU sin el consentimiento paterno violando así los denominados derechos ne exeat.
El sr. Abbott interpuso entonces una acción de restitución ante los jueces en Texas e invocó los fines de la Convención que fuera adoptada en 1980 a los fines de evitar el secuestro internacional de los niños y que estableciera tal fin mecanismos ágiles de restitución al país de residencia habitual. Al hacerlo, se señala, se distingue entre los derechos de custodia y los de visita.
La madre sostuvo que ella ejercía la custodia exclusiva del niño y que los tribunales norteamericanos no tenían jurisdicción bajo el tratado para ordenar la restitución.
Un juez federal reconoció que llevar al niño a los EEUU violaba la orden judicial del tribunal chileno pero le dio la razón a la madre y la Corte de Apelaciones del 5° circuito lo confirmó. La Corte Suprema de los EEUU declaró admisible el recurso y revocó la decisión anterior .
El voto de la mayoría redactado por J. Kennedy estableció que los derechos ne exeat otorgados al padre por un tribunal de familia chileno son “derechos de custodia” bajo la Convención de La Haya (holding)8, y revocó la doctrina anterior que se plasmaba en los fallos “Croll v. Croll”9; “Fawcett v. McRoberts”10; “Gonzalez v. Gutierrez”11.
iii)El problema:
Bajo la Convención un progenitor puede obtener la restitución al país de residencia habitual cuando la salida fue en violación a sus derechos de custodia, y dado que la Convención no define ni los derechos de custodia ni los de visita, y sólo da ejemplos de lo que cada uno conlleva, es muy posible que en razón de esa falta de especificidad se hayan desarrollado puntos de vista diversos12.
La principal divergencia se observaba en relación a las denominadas clausulas ne exeat al tratar de determinar si las mismas importan derechos de custodia en el marco de la Convención. La mayoría de los jueces federales que habían abordado la cuestión resolvieron oportunamente que no constituían derechos de custodia. Sin embargo la corte del circuito n°11 así como la jurisprudencia construida por los tribunales extranjeros habían resuelto de manera concordante que la clausula ne exeat importaba derechos de custodia y así podían garantizar la procedencia de la medida de restitución en el marco de la Convención de La Haya. Y, la Corte Suprema en Abbott adoptó esta interpretación.
En “Abbott v.Abbott” el padre le pide a la Corte Suprema de los EEUU que diga si la clausula ne exeat constituye un derecho de custodia bajo la Convención de La Haya. Si así fuera, ello, significa que el niño debe ser restituido a Chile. Sin duda la importancia de este fallo radica en el impacto que tendrá sobre conflictos internacionales de custodia en los que un padre secuestra al niño y lo lleva a los EEUU o lo sustrae de los EEUU.
En Abbott los jueces de la corte de distrito resolvieron que ne exeat no constituía derecho de custodia, y por tanto el sr. Abbott no estaba legitimado bajo la Convención a peticionar el reintegro del niño a Chile. El tribunal de Apelaciones (5° circuito) confirmó . El sr. Abbott apeló y la Suprema Corte concedió el certioriari.
La Corte debía resolver si el niño había sido trasladado ilícitamente de Chile violando un derecho de custodia. La Corte Suprema analiza el texto de la Convención e interpreta los derechos del sr. Abbott según la legislación chilena13.Y, luego, concluye que el Sr. Abbott ostenta –en los términos de la Convención de La Haya- un derecho de custodia conjunta. Específicamente la Corte enfatizó que el derecho ne exeat del Sr. Abbott le confería autoridad compartida a los fines de determinar el lugar de residencia del niño que se encuentra comprendido dentro del denominado derecho de custodia de los padres (Convención).
En sentido concordante resuelve que el único remedio ante la violación de un derecho ne exeat es una orden de restitución. Asimismo enfatiza que cualquier otra medida o decisión tornaría la Convención en un instrumento carente de sentido en muchos casos en los que se requiere su aplicación. La Corte Suprema de los EEUU, reconoce que alcanza esta solución teniendo especialmente en cuenta los argumentos persuasivos del Departamento de Estado (Autoridad Central en EEUU) en el sentido que la clausula ne exeat importa el reconocimiento de derechos de custodia que según afirma la Corte resultan significativos bajo la regla inveterada que dice que “la interpretación que hace la rama del Ejecutivo sobre un tratado merece una alta valoración”14.
La Corte Suprema, además, encontró apoyo en la jurisprudencia de varios Estados extranjeros miembros de la Convención. En este sentido referenció las decisiones previas de Estados contratantes como Sudáfrica, Canadá, Reino Unido, Francia e Israel que exhiben una interpretación en el sentido que la clausula ne exeat confiere derechos de custodia en el marco de la Convención de La Haya.
En este sentido, el fallo “Sonderup v. Tondelli” (2000 Sudafrica) N°CCR53/00 en que se señala que “la prohibición de salir del país concede derechos de custodia” al desaprobar expresamente la decisión de los jueces norteamericanos en Croll.
Por su parte en el fallo “In the Marriage of: José García Resina and Muriel Gislaine Henriette Resina, Appeal N°52, 1991 (Fam.) Australia, el reconocimiento recíproco de los denominados ne exeat rights conlleva el reconocimiento de derechos de custodia en el progenitor que no los ostenta.
“Thorne v. Dryden –Hall”(1997) 28 FRL (Brit.Col., Canada) el otorgamiento de la custodia en cabeza de la madre (residence order) con la expresa restricción de salida del país significa un reconocimiento de derechos de custodia a favor del padre.
“C v.C”(1989), (Eng. C.A. 1989) donde la madre tiene la custodia pero ninguno de los padres podía salir del país sin el consentimiento del otro progenitor. Por tanto, se resolvió que el padre también tenía derechos de custodia.
“Ministerre Public v. Mme. B.” Cour d Appel d Aix en Provence (mar 23 2989) se decide que la resolución que otorga la custodia y que incluye la prohibición de trasladarse más allá de la jurisdicción del tribunal crea derechos de custodia en el marco de la Convención de La Haya.
“Foxman v. Foxman”, 92(3) P.D. 2272, Israel, se decide en el sentido que los derechos de custodia abarcan aquella la situación en la que se requiere el consentimiento de ambos padres para poder trasladarse a otro país.
La Corte en el voto mayoritario señala también que la Convención de La Haya según ICARA (Internactional Child Abduction Remedies Act) se basa en el principio que reza que hace al mejor interés del niño que las decisiones sobre los derechos de custodia se tomen en el país de residencia habitual del niño.
iv) Las obligaciones asumidas por los Estados miembros en la Convención. Su incumplimiento
En el ámbito europeo en éstos últimos años se han presentado ante la Corte Europea de Derechos Humanos, varios reclamos contra Estados por alegadas violaciones de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención15 de La Haya.
La interpretación errónea tanto de los términos de la Convención Internacional de La Haya, como del alcance de los deberes del Estado han configurado violaciones de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención de La Haya que generaron a su vez violaciones al derecho a la vida familiar y privada previsto en el art.8° del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La Convención de La Haya (1980) es un tratado que se interpreta, como todo tratado, de conformidad con las reglas de interpretación establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es de buena fe conforme con el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su objetivo y fin 16. En el contexto se apreciará no sólo su preámbulo y anexos, sino otros instrumentos aceptados por las partes como documentos referentes al tratado y toda práctica ulteriormente seguida en su aplicación sobre la cual conste acuerdo de las partes en lo concerniente a su interpretación. Y, toda convención elaborada en el seno de la Conferencia de La Haya cuenta con un informe previo preparado por un relator altamente especializado que es tomado en consideración por los Estados partes al tiempo de los debates y de la suscripción del tratado17
En relación a los errores de interpretación en el caso “Monory contra Hungría y Rumania”18, de fecha 4 de mayo de 2005, la Corte Europea consideró que la interpretación del artículo 3° de la Convención de La Haya (derecho de custodia) sostenida en todas las instancias por los tribunales rumanos, resultaba contraria a su texto, al informe explicativo y a la práctica común reconocida, privando al art. 3° y a gran parte del texto convencional de su efecto útil y socavando al art. 8° de la CEDH.
Por ello la cuestión va más allá de una simple cuestión de interpretación y aplicación del derecho local, dentro de la competencia exclusiva de las autoridades nacionales. Para la Corte, la errada interpretación de las garantías de la Convención de La Haya condujo a una violación del art. 8° derecho a la vida familiar y privada.
Y, agregó, que “en circunstancias excepcionales puede admitirse que un niño se encuentre integrado al medio y en consecuencia puede que su interés superior se satisfaga negando la restitución, aún cuando sólo haya estado nueve meses en el Estado de relocalización. Esa posibilidad, sin embargo es inadmisible si se ha producido por acciones u omisiones del Estado..” y siendo que en el caso el proceso fue extremadamente largo, la Corte concluyó que el cambio de circunstancias del niño ha estado considerablemente influido por la lenta reacción de las autoridades19. En consecuencia se condenó al Estado rumano por daño no patrimonial y por las costas y expensas. A su vez, el Estado húngaro también fue condenado por daño no patrimonial y costas.
Sin embargo los convenios específicos sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, no contienen normas que reglamenten el modo de resolver controversias entre ellos, sea que las mismas surjan por divergencias en la interpretación o aplicación de sus disposiciones. Y, a los fines de alcanzar una interpretación y aplicación de la Convención de La Haya, tienen un papel destacado los propósitos enunciados en el preámbulo, el informe de Elisa Pérez-Vera20 y la práctica común de los Estados no siendo admisibles las interpretaciones que los contravengan, tal como se desprende de la doctrina del fallo del TEDH, Monory21.
En los Estados Unidos de Norteamérica, el fallo Croll v. Croll22 significaba una interpretación contraria a las fuentes interpretativas referidas. Con la sentencia Abbott v. Abbott -que aquí comentamos- la Corte Suprema de los EE.UU corrige y alcanza la correcta interpretación de los términos de la Convención logrando concretar los fines de la misma. Amén del error de interpretación, se han presentado ante la Corte Europea de Derechos Humanos varias reclamaciones contra Estados, por supuestas violaciones de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención de La Haya23 que generarían a su vez violaciones al art.8° del Convenio Europeo de Derechos Humanos24 Los principales incumplimientos alegados son al deber de restituir, por la consolidación de situaciones por el transcurso del tiempo y la violación al deber de celeridad25; al deber de actuar de oficio26; al deber de abstenerse de conocer sobre la cuestión de fondo estando pendiente un pedido de restitución 27
v)Palabras finales:
Sin duda el fallo anotado tiene gran importancia por las siguientes razones: i) el gran número de pedidos de restitución que EEUU inicia y recibe. En los últimos años recibió el 23% de pedidos de restitución (como país requerido) e inició el 13% de pedidos de restitución (como país requirente) sobre todos los países signatarios; ii) una decisión clara sobre la cuestión de la clausula ne exeat puede influir en futuras interpretaciones de países contratantes. Y, cabe anticipar, Abbott, alinea a los EEUU con la mayoría de los Estados contratantes cuyos tribunales ya se han expedido sobre el alcance de esta clausula. Y, iii) al así hacerlo, las soluciones en los procesos se tornan más predecibles para la comunidad internacional en su conjunto.
En “Abbott v.Abbott” la Corte Suprema de los EEUU ha interpretado la Convención de La Haya y ha determinado que una clausula ne exeat, que impide a uno de los padres salir del país con su hijo sin el consentimiento del otro padre, es un derecho de custodia en el marco de la Convención (Art.5°)
Con anterioridad los tribunales federales norteamericanos se encontraban divididos pero la interpretación mayoritaria -previa a la decisión de la Corte Suprema en Abbott- era contraria a aquella sostenida por tribunales extranjeros que ya habían abordado la cuestión28.
Las inconsistencias29 señaladas por la doctrina norteamericana fueron receptadas en el fallo anotado y la Corte Suprema fija a través de Abbott el alcance convenio de visitas con clausula ne exeat.
El 29/4/1988, cuando los Estados Unidos ratificaron la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles en materia de Sustracción Internacional de Menores, en la misma fecha el Congreso sancionó el instrumento denominado International Child Abduction Remedies Act30 (ICARA) con el propósito de implementar dicha Convención internacional en los EEUU. En ICARA el Congreso reafirmaba la necesidad de que los jueces de los EEUU trabajen sobre una interpretación uniforme de las clausulas de la Convención. Croll interfería con la idea de interpretación uniforme. Y, como resultado esa decisión conspiraba contra la protección de las familias bajo la Convención y exhibía un escenario de tensión diplomática para los EEUU.
Por su parte interpretes relevantes de la Convención como lo son los Profesores Paul Beaumont y Peter McEleavy señalaban hace tiempo que “es un principio implícito que el poder de veto en relación a la salida del país de residencia habitual debe considerarse como un derecho de custodia y su violación debiera ser suficiente para posibilitar la restitución exitosamente”31.
Y, se reafirma entonces que (i) el principal objetivo de la Convención de La Haya 1980 es proteger al niño de las derivaciones nocivas de su ilegítimo desplazamiento o retención; designio que no sólo se cumple proveyendo un remedio frente a los hechos consumados, sino mediante la creación de una sólida estructura legal que torne menos probable la ocurrencia de tales situaciones. (ii) es importante y sirve al interés del niño y su familia que, en la aplicación de la Convención de La Haya 1980, los tribunales le otorguen gran valor a la consistencia interpretativa. (iii) las divergencias entre las naciones, en la hermenéutica de las ideas clave, conspira contra una apropiada ejecución del tratado, al diluir el fuerte mensaje disuasivo que la Convención de La Haya 1980 pretende instaurar. (iv) ese efecto se vincula con uno de los mayores problemas que los redactores quisieron prevenir: el fórum shopping. (v) en orden a garantizar que aquella aspiración se alcance, es necesario asegurar-tanto como sea razonablemente posible- que la respuesta dada por los jueces en todos los Estados Partes frente a cada caso de “secuestro”, será siempre la misma. (vi) otra consecuencia indeseable de esa incertidumbre, son las complicaciones y tardanzas en la resolución de las presentaciones hachas al amparo del Convenio, pues el quid para su funcionamiento satisfactorio, se sigue, entre otros, de la utilización de procedimientos expeditos y de la celeridad en la toma de decisión. (vii) la inconsistencia interpretativa, puede afectar también la correspondencia que está en el corazón de las relaciones convencionales, ya que los instrumentos internacionales tienden a la cooperación judicial y administrativa, basada en la reciprocidad y en la confianza mutua. (viii) es responsabilidad de los tribunales de cada país, realizar una aproximación consistente y homogénea a esos pilares en los que se cimienta la CH1980. (ix) las prácticas de los Estados contratantes en la aplicación del tratado, de las que surja un consenso relativo a una determinada hermenéutica pueden, acorde con la costumbre internacional ser tomadas en cuenta para interpretar el Convenio32.
1 Supreme Court of the United States, Timothy Mark Cameron ABBOTT v. Jaquelyn Vaye ABBOTT, N0. 08-645, argued Jan. 12 2010, Decided May 17 2010, 2010 WL 1946730 (U.S)
2Convención Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Art.11
3 La necesidad de desarrollo de una ley modelo de procedimiento regional para facilitar la implementación de los Convenios de Restitución ha sido abordada por su parte por la Conferencia de La Haya de DIP, así como por el Instituto Interamericano del Niño .
4 La Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1980. Y, por su ámbito de gestación y el impacto sobre el MERCOSUR la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo de 1989 (CIDIP IV) aprobada por Ley 25.358 del 1/11/2000, ratificada el 11/01/2001 y depositado el instrumento de ratificación el 15/02/2001, sin desconocer el papel desempeñado por los convenios bilaterales celebrados por Uruguay con Estados de la región, entre ellos Argentina, Convenio sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por Argentina por ley 22.546
5 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, dada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, Ley 23.849 sancionada el 27/09/1990 y ratificada el 4/12/1990. En el ámbito europeo la Convención Europea de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierta a la firma ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966;Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
6 En este sentido ver trabajo de HERZ Mariana, Responsabilidad del Estado por Incumplimiento de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes. A propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, www.reei.org. Asimismo, cabe tener presente en relación a los países del ámbito americano con estructura federal el trabajo de DULITSKY Ariel, Implementación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los Sistemas Federales: el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina , señala que “cabe tener presente que la estructura federal de diversos Estados de nuestro continente repercute interna e internacionalmente a la hora de cumplir los deberes establecidos en las normas internacionales de derechos humanos. No son pocas las ocasiones en que el Gobierno federal se encuentra en la situación embarazosa de tener que responder a denuncias internacionales por faltas cometidas por sus Estados federados y de las que las autoridades centrales no comparten y de hecho condenan La circunstancia que los agentes públicos de violaciones a los derechos humanos dependan de los Gobiernos locales y no del federal dificulta el cumplimiento del Estado de sus obligaciones internacionales El artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos refleja los principios generales del derecho internacional, aplicados específicamente a los Estados federales y en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos. Como corolario de estos principios, un Estado puede violar un tratado internacional, incluida por supuesto la Convención, tanto por acción como por omisión. De modo que si el Estado federal no adopta la legislación o las medidas necesarias y exigibles de conformidad con los artículos 1, 2 y 28 de la Convención incurrirá en responsabilidad internacional.”
7 Supreme Court of the United States, Timothy Mark Cameron ABBOTT v. Jaquelyn Vaye ABBOTT, N0. 08-645, argued Jan. 12 2010, Decided May 17 2010, 2010 WL 1946730 (U.S)
8 El 11° circuito era el único que sostenía que la clausula ne exeat constituía derechos de custodia, en “Furnes”. Mientras que el 2° Circuito en el fallo “Croll” fue el primer tribunal que sostuvo que ne exeat no constituían derechos de custodia. Esta postura fue seguida con posterioridad por los jueces de otros circuitos
9 229 F.3d 133
10 326 F.3d 491
11 311 F.3d 942
12 En relación a este problema, más allá de que la Ley Modelo llamada “de procedimiento” se trata de una reglamentación de convenios internacionales, con calificaciones, precisiones, definición de principios y de criterios que hacen a la materia de fondo reglamentada, federal por su fuente. Tal como señala NAJURIETA M. Susana, “de ser adoptada legislativamente disminuiría el riesgo de deformación en la interpretación de los convenios internacionales sobre restitución de niños, por obra de los derechos locales, sustanciales y procesales. Ver DERECHO DE FAMILIA, N°45, Marzo/Abril 2010, Directora Cecilia Grosman, Abeledo Perrot, página 110.
13 Cabe referenciar la sentencia emitida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 2/9/2009, en el caso “C., C. v. L., M.E.” en el que NAJURIETA María Susana, identifica como (un) aporte de la Suprema Corte bonaerense que favorece la aplicación uniforme del convenio internacional al decir “… la ponderación del derecho extranjero-en el caso del derecho de fondo español en materia de custodia de niños vigente en el ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño L.S. tenía antes del traslado a la República Argentina, es otro acierto en la argumentación de la Suprema Corte bonaerense. Se trata de un aspecto medular en la comprensión y en la aplicación del sistema de la Convención de La Haya de 1980” en DERECHO DE FAMILIA, N°45, Marzo/Abril 2010, Directora Cecilia Grosman, Abeledo Perrot, página 104.
14 Ver sentencia Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, “Sumitomo Shoji America, Inc. v. Avagliano” , 457 U.S. 176, 185, 102, S.Ct. 2374, 72 L.Ed. 2d 765 que señala que la rama del Ejecutivo posee gran caudal de información sobre las prácticas y reacciones habituales de los Estados co-contratantes en relación a una cuestión de interpretación particular de un tratado y el impacto que ello puede ocasionar ante los pedidos de restitución que en otros casos enerve el Departamento de Estado. De este modo la sentencia Abbott (mayoría) explica y funda la importancia que le otorga a la mirada del Departamento de Estado cuando se trata de abordar cuestiones delicadas en materia de relaciones internacionales, como lo son los secuestros internacionales de niños.
15 HERZ Mariana refiere en Responsabilidad del Estado por Incumplimiento de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes. A propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, www.reei.org, que “En el ámbito regional interamericano se ha demandado al Estado argentino por violaciones relacionadas con la restitución internacional de niños en casos de sustracciones parentales ilícitas. En este sentido referencia al caso X y Z contra Argentina (10 de marzo de 2000), en el que la Comisión estimó que aunque admisible en lo formal en los aspectos sustanciales los hechos narrados no constituían violaciones a la Convención Interamericana
16 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados y abierta a la firma el 23/5/1969, La República Argentina aprobó su ratificación por la ley 19.865 y contiene una sección específica sobre interpretación de los tratados que recoge, en buena medida, pautas consuetudinarias (arts. 31 al 33)
17 Informe Elisa Pérez Vera
18 La solicitud se refería a una menor nacida en febrero de 1995. Sus padres se encontraban casados y la familia vivía junta en Hungría. De acuerdo con la legislación húngara, los padres tenían la custodia compartida. En diciembre de 1998 la familia viajó a Rumania a visitar a la familia de la esposa. La madre entonces retuvo a la menor en Rumania y peticionó allí el divorcio y la custodia en enero de 1999. Ese mismo mes el padre inició un proceso de restitución conforme el Convenio de La Haya de 1980. El 8 de junio de 1999 la petición del padre fue desestimada con fundamento en que no había existido incumplimiento de derechos de custodia efectivamente ejercidos. El tribunal entendió que el padre no tenía derechos de custodia exclusiva respecto de su hija. El fallo fue apelado y confirmado por el Tribunal del Condado de Satu Mare el 22 de octubre de 1999. El Ministerio de Justicia de Rumania apeló el fallo ante el Tribunal de Apelaciones de Oradea, pero fue rechazado. El Tribunal sostuvo, inter alia, que la menor se había integrado en su nuevo ambiente y que resultaba en su mejor interés permanecer con su madre. En una sentencia de custodia provisoria de fecha 8 de octubre de 2003 el Tribunal del Distrito de Satu Mare otorgó a la madre el cuidado de la menor y al padre derecho de visita. Este fallo quedó firme en febrero de 2004. Paralelamente al proceso del Convenio en Rumania el padre inició un proceso sustantivo de custodia en Hungría en abril de 1999. En septiembre de 1999 el Tribunal del Distrito de Vac rechazó la solicitud de medidas provisorias, incluyendo que la menor fuera puesta en forma temporaria al cuidado del padre y que se suspendiera la petición de custodia sustantiva hasta que el proceso del Convenio de La Haya hubiere finalizado. El 29 de febrero de 2000 el Tribunal Regional del Condado de Pest confirmó el rechazo de la solicitud de medidas provisorias del requirente, pero instruyó al Tribunal de Distrito para que reasumiera el proceso sustantivo. El proceso comenzó entonces y hubo muchas audiencias y muchas impugnaciones por parte del padre. El 8 de noviembre de 2001 el Tribunal del Distrito de Vac no hizo lugar a la regulación de los derechos de visita del requirente a través de una medida provisoria. El fallo fue apelado y revocado. El 29 de octubre de 2003 el Tribunal de Distrito otorgó a la madre la custodia de la menor. Ver en Application no 71099/01, (2005) 41 EHRR 77 Referencia INCADATHC/E/ 802
19 “B., S. M. c/ P. V. A. s/ restitución de hijo”, CSJN año 2010
20 Madrid abril de 1981
21 Si bien la Conferencia Internacional de La Haya y el Instituto Interamericano del Niño desarrollan una tarea destinada a facilitar una interpretación y aplicación armónica de los convenios, sus respectivos trabajos no poseen carácter obligatorio. Se trata de usinas de soft law que influyen progresiva y paulatinamente sobre la mirada de abogados, jueces, defensores de menores, sin poder imponerse cuando la autoridad nacional se aparta de ellas. Ver ob cit. HERZ Mariana
22 229 F.3d 133, EEUU
23 Ver HERZ Mariana, ob.cit
24 Si bien Argentina no es parte de dicho tratado, ha incorporado a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional varios instrumentos internacionales de derechos humanos, que protegen el niño, su familia, el derecho a la vida en el ámbito familiar salvo circunstancias excepcionales. Si bien las sentencias dictadas por la Corte Europea de Derechos Humanos no generan un precedente que deba ser seguido por otros tribunales, es cierto que puede obrar por vía de principios para orientar la interpretación, alcance y aplicación de derechos procedentes de diversos tratados pero que tienen un contenido semejante. La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina no es ajena en sus sentencias sobre todo las más recientes a tomar en consideración los pronunciamientos de la jurisprudencia comparada, sobre todo cuando se trata de tribunales de prestigio…Ver, HERZ Mariana, “Responsabilidad del Estado por Incumplimiento de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes. A propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Ver en www.reei.org
25 Caso: “Ignaccolo-Zenide contra Rumania”, del año 2000; “Caso Sylvester contra Austria”, del año 2003; “Caso Maire contra Portugal”, del año 2003; “Caso HN contra Polonia”, del año 2005, “Caso Karaddzic contra Croacia” del año 2005; “Caso Bianchi contra Suiza” del año 2006
26 Caso “Iglesias Gil contra Reino de España”, del año 2003
27 Caso “Iosub Caras contra Rumania”, del año 2006
28 JACKSON Jane, “Interpreting Ne Exeat Rights as Rights of Custody: the United States Supreme Court´s Chance to Advance the Purposes of the Hague Convention on International Child Abduction”, Tulane Law Report, noviembre 2009, 84 Tul L.Rev. 195, anticipó el cambio de doctrina de los EEUU al señalar que la Corte hizo bien en conceder el certiorari y que la Corte debía resolver en el sentido que se interprete que la claúsula ne exeat constituye un derecho de custodia en los términos de la Convención.
29 HUYNH Deborah M. , Croll v. Croll: Can rights of Access Ever Merit a Remedy of Return under the Hague Abduction Convention?, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, 26 N.C. J. Int´l and Com. Reg. 529; FRAIDSTERN Daniel M., Croll v. Croll and the Unfortunate Irony of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abdcution: Parents with “Rights of Access” Get No Rights to Access Courts, Brooklyn Journal of International Law, 2005, 30 Brook. J. Int.´l L. 641, entre otros.
30 Public Law, nro 100-300, 102 Stat 437, codificado en 42 USCA 11601 et seq. Conocido como ICARA. Dicho instrumento establece normas procedimentales que regulan en el marco del derecho norteamericano el acceso a la Convención de La Haya, pero no otorga ningún derecho sustantivo.
31 Ver The Hague Convention on International Child Abduction at 80 (1999) ver también Linda Silberman.
32 Principios, finalidades y criterios plasmados por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH), en carácter de amicus curiae ante la Suprema Corte de los Estados Unidos in re “Timothy Mark Cameron Abbott v. Jacquelyn Vaye Abbott” en apoyo del writ of certiorari que impulsa el peticionario, citado en el dictamen de la Procuración General de la Nación en “B.,S. M. c/P. V.A. s/ restitución de hijo”, de fecha 19 de febrero de 2010
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