El derecho a la vivienda como un derecho humano. Reciente jurisprudencia británica y del TEDH

I.Introducción
La mayoría de los códigos civiles ignoraron la situación de las uniones de hecho frente al contrato de locación de inmuebles destinados a vivienda y las leyes de emergencia locativa que se dictaron en casi toda Europa(1) y América, a partir de los años cincuenta, motivadas por la escasez de viviendas, contienen, en su mayoría referencias claras u ocultas, expresas o implícitas, a las uniones de hecho y autorizan al cónyuge del inquilino a continuar la locación en caso de muerte del arrendatario(2)
En el caso de las parejas homosexuales, la subrogación en la locación ante el fallecimiento del locatario ha planteado idénticos problemas a aquéllos señalados en el seno de las uniones heterosexuales con la muerte o el abandono del conviviente. La jurisprudencia inglesa y francesa se inclinaron en un principio por excluir a las relaciones homosexuales de las normas de locación referenciadas. Por tanto, la continuación de la locación estaba prevista para el matrimonio aparente, que requería la heterosexualidad de sus miembros(3). Actualmente el reconocimiento de derechos en el seno de los uniones homosexuales -en este caso el derecho humano a la vivienda- genera nueva doctrina que necesariamente significa la redefinición de términos como marido, mujer, y familia.
Cabe tener presente el reciente informe del trabajo producido por Lord Woolf(4)(ver nota) en el que señala que la extrema complejidad de la legislación británica en materia de vivienda en si constituye una limitación al acceso a la justicia. Y, de este modo se abre la puerta para el impulso del proyecto de reformas en esta materia. Woolf analiza comparativamente el régimen de alquileres de vivienda en Francia que protege de manera más amplia y adecuada el derecho a la vivienda y señala que éste si se ajusta al art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida familiar y a la intimidad) en razón de que reconoce que más allá del acaecimiento de la muerte del titular de la locación la vivienda en cuestión no deja de constituir la sede de un hogar. En este sentido, señala que en Francia, los alquileres de vivienda y de fincas rurales son comprendidos por el régimen sucesorio salvo el caso de los cónyuges que viven juntos a los que se los considera colocatarios y consecuentemente el supérstite goza con el fallecimiento del causante y de manera ipso iure del derecho a permanecer en la vivienda.
En Francia, ante la negativa jurisprudencial se sancionó la ley 27 de 1993 que preveía la continuación de la locación por el concubino homosexual que hubiera vivido con él después de un año. Pero el 21 de febrero de 1993 el Consejo Constitucional declaró inconstitucional esta disposición. Posteriormente con la sanción del PAC se modificó la situación, ya que se incorpora al artículo.15 de la ley de locación, la posibilidad de continuar la locación “el socio al cual está obligado por un pacto civil de solidaridad inscripto a la fecha del desahucio”.De este modo a partir del 13 de octubre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la ley de PAC, quienes tuvieran un pacto civil de solidaridad inscripto podrían continuar la locación en caso de muerte del locatario(5).
Entonces, los convivientes homosexuales que no hubieran celebrado pacto, podrán continuar de todos modos con la locación cuando demostraran haber vivido más de un año con el locatario.
II “Mendoza v. Ghaidan”(6):
La sentencia recaída en “Mendoza v. Ghaidan” da fin a una zaga de veinte años en la que los tribunales domésticos británicos abordaron la legalidad de la orientación sexual al tiempo de decidir el derecho a la locación de la vivienda(7) del conviviente homosexual supérstite8. La decisión se refiere exclusivamente a los derechos del conviviente homosexual en continuar en la locación de la que fuere sede de la vivienda familiar más allá de la muerte de su pareja.
La cuestión planteada en Mendoza ante la Corte de Apelaciones (con competencia en Inglaterra y Gales) es simple: ¿cabe distinguir y diferenciar la situación del conviviente heterosexual supérstite del locatario de la vivienda con destino popular de aquélla en que se encuentra el conviviente homosexual ante el fallecimiento del titular del contrato de locación? La respuesta dada es NO.
La plataforma fáctica exhibe que Mendoza había convivido durante muchos años de manera íntima, afectiva, estable y monógama con el sr. Walwyn-Jones. En el año 1983, Jones le alquila una vivienda al padre de Ghaidan y Mendoza pasó a vivir en ésta con Walwyn. La locación se encontraba regulada por el régimen locativo -Rent Act 1977-. Al tiempo del fallecimiento del locatario, Mendoza invoca su derecho a sucederlo en la locación de la vivienda. Una cuestión preliminar que se abordara en Mendoza y que divide a la doctrina resulta del alcance del instrumento de derechos humanos HRA (Human Rights Act) en cuestiones litigiosas entre particulares. En este sentido en primera instancia, el juez del condado, Judge Cowell rechazó la presentación de Mendoza al invocar el HRA señalando que “ …el art.8 fue pensado para prevenir al Estado de irrumpir en los hogares”, y agrega en Mendoza “la acción posesoria es impulsada por un particular no por el Estado”. Y, en sentido contrario se aboga por la la aplicación de s.3 HRA en asuntos en que ambas partes son particulares a la luz de la doctrina “Wilson v. First County Trut Ltd.” y bajo la interpretación vigente de la Corte de Estrasburgo en materia de obligaciones positivas de los gobiernos.
Parte de la doctrina entiende que la aplicación de a s.3 HRA es una pura cuestión de derecho interno inglés y nada tiene que ver con la aplicación del art.14 o con las obligaciones positivas a cargo de los gobiernos. Sin embargo no dejan de reconocer la posibilidad de futuros juicios en Estrasburgo que podrían señalar que el Estado británico no ha desarrollado las acciones positivas necesarias y entonces los jueces se verían estimulados a fin de aplicar el Human Rights Act , o en su caso avanzar en un nuevo desarrollo del common law .
La Cámara de Apelaciones decide de manera unánime en fecha 2/11/2002, que:
a) una interpretación que excluyera al sr. Mendoza de la categoría de esposo (tal como lo define el Rent Act 1977 en el sentido que incluye a “toda persona que vive con el titular de la locación como marido y mujer” violaría los arts.14 y 8 de la CEDH, configurandose entonces la denominada “cuestión de la posible incompatibilidad” ;
b) tal violación de los derechos reconocidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) podría evitarse si se interpretara la frase “como marido y mujer” como si en realidad dijera “como si fueran marido y mujer”-s.3 del Human Rights Act 1998 (HRA)(9);
c) Mendoza estaba legitimado a suceder en una locación protegida a Walwyn-Jones.
III LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR
Cabe tener presente la evolución exhibida por la doctrina judicial de los tribunales en instancia de apelación británicos. En este sentido, la normativa “The Housing Act” (1980) introdujo cambios sustanciales en la naturaleza jurídica de los vínculos locador/locatario y valorizó el derecho de uso así como el de la seguridad en el goce de la vivienda. Antes del año 1980 el Concejo administraba sus propiedades a discreción y de manera arbitraria.
Tales rasgos se exhiben en la sentencia recaída en “Shelley v. London Council County” (1980) en que se afirma: “las autoridades pueden escoger sus arrendatarios a voluntad”. Tal pauta ya había sido fijada en “Bristol DC v. Clark” (1975).
La normativa “The Housing Act” (1980) restringe severamente la autonomía de las autoridades locales –standard creado en Shelley- al introducir el nuevo standard de “arrendamiento seguro” que otorgaba al locatario más derechos de uso sobre su propiedad y regulaba un procedimiento rígido que restringe al locador que desea readquirir la tenencia de su propiedad contra la voluntad del locatario.
El Act señala quienes pueden suceder legítimamente al titular de la locación. La s.30 incluye al cónyuge del locatario, y al miembro de la familia que había habitado con él/ella durante un año previo al fallecimiento, (s.30 (2) (b)).
Se define “familia” -en s.30 (3)- de modo que comprende a parientes cercanos consanguíneos, o en su caso por vínculos de afinidad y aquéllas personas que viven juntas como marido y mujer.
En “Harrogate BC v. Simpson”(1986)(10) la demandada la sra. Rodrigo era la conviviente homosexual de una locataria. Como tal no se encontraba categorizada como posible sucesora en la locación. El Concejo decidió que se trataba de una intrusa e inició acciones posesorias. La srta. Simpson argumentó infructuosamente ante el Concejo que ella y la sra. Rodrigo habían vivido juntas como marido y mujer. Este argumento fue rechazado por los jueces en primera y en segunda instancia.
Los argumentos de Simpson giraban en torno a la idea de que la frase “como marido y mujer” debía ser interpretada por los jueces con un criterio amplio de modo que abarque a todos aquellos vínculos que podrían resultar incluídos en concordancia con las costumbres sociales prevalecientes. Incluso se señaló que en ese momento las convivencias homosexuales eran muy frecuentes en el universo de la sociedad británica.
La Corte de Apelaciones no resultó impresionada por estos argumentos y L.J. Watkins señaló en el voto de la mayoría que la frase “como marido y mujer” posibilitaba la inclusión de las parejas convivientes heterosexuales cuyo número se
había incrementado notoriamente en los últimos años. Pero, diferenció el caso de autos estableciendo que este no era el caso de la srta. Simpson. Y, agrega, “si el Parlamento hubiese tenido la intención de incluir en tal disposición a las parejas homosexuales lo hubiese hecho de manera expresa, y no lo hizo”. Por su parte, el Concejo de la ciudad agrega: “… Acordamos perfectamente con la decisión del tribunal dado que nos sorprendería en grado extremo que se asimilara la situación de las parejas homosexuales a la de “marido y mujer””.
Las notas a fallos de la doctrina británica señalan que en este caso el tribunal ni intentó evaluar la opinión pública, y parece que ninguna evidencia se ofreció para fundar tal resolución. Pareciera que Watkins se apoyó en la intuición: la corte avanzó desde el estado de aseveración al de conclusión, sin detenerse en el de la argumentación(11).
La doctrina crítica entiende que la resolución hubiese sido mucho más satisfactoria y rica desde el punto de vista jurídico si la corte hubiese fundamentado su decisión en la palabra expresa o implícita que desde el Parlamento apoyaba la discriminación basada en la orientación sexual. Y, se enumeran los siguientes parámetros del derecho británico vigente a esa fecha: las relaciones sexuales entre hombres significaba un delito penal; la edad mínima necesaria para consentir válidamente las relaciones sexuales variaba según se tratara de hombres hetero u homosexuales;.el matrimonio sólo se admitía entre personas de distinto sexo. Y, la no heterosexualidad era causa de exoneración de las fuerzas armadas. En este contexto jurídico normativo hubiese significado una medida exagerada de activismo judicial el concluir que la srta Simpson era parte de la familia de la sra. Rodrigo.
En el proceso ante los tribunales ingleses la srta. Simpson no fundó su petición en ningún derecho reconocido en la Convención Europea de Derechos Humanos. En ese momento, cabe señalar que la Convención no resultaba tan conocida en el país británico. Sin embargo no podemos obviar pensar que cualquier medida destinada a hacer lugar a la petición de una institución de gobierno a los fines de privar a una
persona de su vivienda involucra al art.8 de la CEDH. Y, tomando en cuenta la decisión de la TEDH en “Dudgeon v UK” (1981) cabe asumir que no cabe fundar una restricción a la vida privada y familiar en la orientación sexual de las personas.
La srta. Simpson inicia el procedimiento ante Estrasburgo alegando violaciones al art.8, art.1 del Protocolo N°1, y al art.14. En un principio la Comisión Europea entendió que la presentación no estaba lo suficientemente bien fundada. La crítica señala que la opinión de la Comisión en “S v. UK “está pobremente organizada y resulta conceptualmente incoherene”. Primero, concluye que la srta S. no ostentaba ningún interés legal en relación a la vivienda que habitara y no cabía considerar la vivienda objeto de la locación “su hogar” en los términos del art.8° CEDH. Al mismo tiempo la ausencia de todo interés legal en la propiedad significaba que el art.1 del Primer Protocolo resultaba ajeno a la cuestión. Y, siguiendo tal razonamiento avanzaba dictaminando que el art.14 invocado no resultaría relevante.
La Corte Europea ya se había expedido en el sentido de que el art.14 no es una norma autónoma sino que entra en juego cuando otro derecho enumerado en la Convención estaría lesionado por una norma de derecho interno (Belgian Linguistic Case). La Comisión en S señaló que aún cuando la propiedad fuera considerada el hogar de Simpson, su desalojo no podía ser considerado discriminatorio bajo el art.14. Es claro que si Simpson y Rodrigo hubiesen constituído una pareja heterosexual, Simpson hubiese continuado habitando la vivienda bajo el título de sucesora en la locación. Sin embargo la Comisión entiende que no cabe calificar la discriminación por orientación sexual como inaceptable en este terreno. Y, agrega que el fundamento de la discriminación es “la protección de la familia” que agrega “es una justificación objetiva y razonable” sin agregar cómo se efectiviza tal protección.
Subyace la idea que es admisible que cada uno de los estados signatarios definan “el concepto de familia” de modo tal que excluya las convivencias homosexuales al menos para los temas de vivienda.
IV “KARNER v. AUSTRIA” (2003)
¿Resulta la discriminación en razón de la orientación sexual contraria a los arts.14 y 8 de la CEDH cuando se excluye a los convivientes del mismo sexo del goce y obligaciones reconocidos a los convivientes de distinto sexo? Este planteo fue presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos casi de manera simultánea ante los tribunales británicos en “Ghaidan v.Mendoza” (2002) y en “Karner v. Austria” (2003) en Estrasburgo.
En ambos casos se plantea una situación fáctica similar: a la muerte del titular de la locación el locador pretende la entrega del inmueble por parte del conviviente supérstite homosexual. La única diferencia entre ambos casos resulta del grado de severidad en la discriminación.
El sr. Karner fue desalojado de la vivienda en razón de que la legislación austríaca no contempla la categoría de “miembro del grupo familiar” y la Corte Suprema de Austria fundó su decisión en la intención del Parlamento Austríaco -al interpretar en el año 1974 la categoría “compañeros de vida”(life companion)- de proteger sola y exclusivamente al conviviente heterosexual.
El sr. Mendoza no puede ser desalojado en razón de que de manera indubitable califica como miembro de la familia del titular de la locación fallecido. Pero tal legitimación reconocida a los fines de gozar del derecho de pagar una renta subsidiada –inferior a la de mercado- por el alquiler de una vivienda depende de la decisión en torno a si el debe ser tratado como un conviviente heterosexual o simplemente como un “miembro de la familia”.
Cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió unánimemente de igual modo (que la Corte de Apelaciones en Mendoza) en Karner en fecha 24 de julio de 2003 al resolver que el Gobierno austríaco había violado los arts. 14 y 8 al no ofrecer argumentos convincentes y de peso con el fin de justificar la interpretación rígida (estrecha) de s.14(3) de la Ley de Alquileres Austríaca que impedía al conviviente homosexual supérstite de gozar de igual derecho.

1 BALL Jane, “Renting Homes: Status and Security in the UK and France –A Comparison in the Light of the Law Commission’s Proposals”, en Conveyancer and Property Lawyer, 2003 hace referencia al trabajo de Lord Woolf en su reciente informe “Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales (1996)”, HMSO, London (ISBN 0113800991).
2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, p. 398/399, 1995, Buenos Aires.
3 Dicha postura fue ratificada por la Comisión Europea de Derechos Humanos, en “Mary X. c. United Kingdom”(1985) que resolvió la exclusión de la pareja homosexual.
4 “Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales (1996)”, HMSO, London (ISBN 0113800991),
5 MEDINA Graciela, “Persona, Familia y Sucesiones”, en http://www.gracielamedina.com
6EWCA Civ. 1533, 2002.
7 LOVELAND, Ian, “Making it up as they go along? The Court of Appeal on same sex spouses and succession rights to tenancies”, Public Law, 2003.
8 En este sentido cabe señalar los precedentes “Harrogate BC v. Simpson” [1986] 2.F.L.R. 91; “Fitzpatrick v. Sterling Association Ltd.”[2001], 1 A.C. 27 (HL);
9 Cabe señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió de igual modo en ““Karner v. Austria” - también de manera unánime- al definir el alcance de la normativa denominada Austrian Renting Act (Ley de Vivienda Austríaca) y la incompatibilidad de la interpretación tradicional con los arts.14 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
10 [1986] 2 F.L.R 91 (Corte de Apelaciones)
11 LOVELAND Ian, “MAKING IT UP AS THEY GO ALONG?THE COURT ON SAME SEX SPOUSES AND SUCCESSION RIGHTS TO TENANCIES?”, Public Law, 2003, Copyright © 2003 Sweet and Maxwell Lmited and Contributors.

EL DERECHO HUMANO A LA VIVIENDA: ¿UNA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION?

Su protección como derecho humano. De acuerdo a la Declaración de la Oficina del Alto Comisionado para los DDHH de la ONU(1): “Poder contar con un lugar seguro para vivir es uno de los elementos fundamentales para la dignidad humana, para la salud física y mental y sobre todo para la calidad de vida que permite el desarrollo del individuo. Como tal el derecho a la vivienda adecuada ha obtenido un reconocimiento muy amplio como un derecho humano fundamental y ha sido reconocido en una serie de instrumentos internacionales y declaraciones, instrumentos regionales y leyes nacionales”.
De acuerdo a las cifras de ONU-HABITAT, 924 millones de personas en el mundo viven en asentamientos o tugurios. Estas cifras reflejan la cruda realidad que enfrentan los grupos vulnerables y los pobres, quienes frecuentemente son los primeros en ver deteriorada su calidad de vida.
A nivel internacional se ha definido el derecho a la vivienda como: “ el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad en que pueden vivir en paz y dignidad”(2).
En 1991, el Comentario General N°4 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales revisó los diferentes elementos constitutivos que debe reunir una vivienda adecuada:
1) seguridad de la tenencia
2) disponibilidad de servicios e infraestructura
3) posibilidad de manutención
4) habitabilidad
5) accesibilidad
6) ubicación
7) adecuación cultural.

Años más tarde en noviembre de 2002, un grupo de expertos en el tema de la vivienda se reunió en Nairobi para discutir sobre indicadores urbanos. En esta ocasión se definieron cinco dimensiones que debían considerarse en el acceso a la vivienda adecuada:
1) acceso a agua potable
2) acceso a saneamiento
3) seguridad de la tenencia
4) durabilidad de la unidad habitacional
5) area suficiente para vivir

Teniendo en cuenta la complejidad e interrelación de todos estos elementos se puede afirmar que el derecho a una vivienda adecuada se debe enfocar desde una perspectiva integral de derechos humanos, asegurando el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. Este enfoque debe incluir en el concepto de vivienda digna el componente del habitat, el acceso a servicios de salud, el trabajo, y la adecuación cultural de las soluciones habitacionales(3).

A partir de la reforma constitucional del año 1994 el orden jurídico interno también se integra con jerarquía constitucional con los siguientes convenios internacionales (art.75, inc.22 Constitución Nacional):
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, (1948), art.25 “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así como a su familia, la salud, y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia média y los serivicios sociales necesarios”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá (1948): “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.
La Convención Americana de los Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica) (1969), art.17, establece que la familia es ele elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y el Estado.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (1966), art.11.1 “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuado y una mejora contínua de las condiciones de existencia”.
La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (1967), art.5, inc.e, iii, enumera entre los derechos económicos sociales y culturales en particular el derecho a la vivienda .
La Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, (1979), art.14, inc.h), consagra especialmente para la mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y de comunicaciones.
La Convención de los Derechos del Niño, de cuyo contexto general se deriva que todos los derechos acordados parten del presupuesto de la garantía de un habitat donde desarrollarse.
Entendemos que el deber constitucional de protección integral de la familia, el derecho de constituir una familia, instituído en la Constitución Nacional en los tratados de derechos humanos, art.75, inc. 22, obligan al Estado a brindar una regulación adecuada de manera tal que en las familias matrimoniales, durante la unión de los cónyuges como así también después de la ruptura; como en aquellas otras que se vertebran en torno a vínculos no matrimoniales, se respeten los
derechos fundamentales de sus miembros. El derecho a la vivienda es uno de ellos.
Nuestro país carece de un régimen legal único y orgánico sobre la vivienda. Sin embargo múltiples disposiciones amparan la vivienda familiar. En este sentido, cabe señalar la tutela al bien de familia; la necesidad del asentimiento del cónyuge para disponer del inmueble que fuere asiento de la vivienda familiar aún en aquéllos casos en los cuales éste fuere un bien propio del titular; el régimen previsto ante la ruptura conyugal; la atribución de la vivienda como medida urgente en las situaciones que contemplan las leyes de violencia familiar; el derecho real de habitación del cónyuge supérstite; y, la protección de la vivienda en las familias de hecho, entre otros.
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite.
El derecho de habitación del cónyuge supérstite fue introducido en el Código Civil argentino en el artículo 3573 bis que establece “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiere constituído el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supésrtite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.” (4)
Esta norma registra el antecedente del artículo 48 del decreto 11.157/45, aplicable a las unidades habitacionales adquiridas conforme al régimen especial de la ex-Administración Nacional de la Vivienda, organizado en el mismo.
En la época de la sanción de la ley 20.798, el 27 de setiembre de 1974 no existía norma similar en la legislación comparada por lo que también se ha señalado la originalidad del derecho introducido.
Posteriormente los legisladores italianos(5) incorporaron una disposición parecida en estos términos: “al cónyuge aún concurra con otros llamados, están reservados el
derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos graven sobre la porción disponible, y, en caso que ésta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos.”
Los fundamentos de la norma argentina responden a dos motivaciones relacionadas entre sí: la primera, la reacción del legislador contra los efectos que producía el principio de partición forzosa consagrado en el art. 3452 del Cód. Civil y que ya se manifestara en diversas leyes sociales de vivienda familiar y principalmente en la ley 14.394.
La segunda es netamente asistencial tendiente a la protección de la vivienda del viudo o viuda. Así, el autor del proyecto lo fundamentó diciendo que “la previsión legal tendía a impedir que el supérstite quedara sin habitación al fallecer su cónyuge, ya que en virtud del régimen imperante se debe abrir el juicio sucesorio compartiendo el único bien con los otros herederos o legatarios, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del inmueble para percibir su cuota hereditaria o bien para pagar las costas.”
A treinta años de su incorporación al Código Civil, proceso de constitucionalización de los derechos civiles mediante, surgen un sinnúmero de reflexiones que sintetizamos en las siguientes:
¿Cabría interpretar al derecho de habitación viudal como una forma de concreción del derecho humano a la vivienda en el marco de la familia?
Teniendo presente la protección constitucional del derecho a constituir una familia ¿cabe entonces darle un alcance mayor a la norma citada?
¿Los convivientes supérstites de una unión de hecho podrían quedar comprendidos en la presente norma?
Y, de ser ello así, debemos pensar si el reconocimiento de tal derecho en el marco de las uniones de hecho podría alcanzarse a través de la interpretación judicial o en su caso se requiere una reforma legislativa.
Cabe señalar que las presentes reflexiones de algún modo han sido abordadas en ordenamientos extranjeros. En este sentido la República Federal de Brasil, ley 9278 (1996) prevé que en caso de disolución por la muerte de uno de los convivientes el
sobreviviente tendrá derecho real de habitación mientras viva sobre el inmueble destinado a residencia de la familia siempre que no constituya una nueva unión o celebre casamiento(6).
En España no se han regulado en forma integral a las uniones de hecho pero se observa un movimiento generalizado en las distintas Comunidades Autónomas tendiente a instalar Registros de Uniones de Hecho donde pueden inscribirse a efectos de hacer valer aquellos derechos que la legislación les reconoce a sus miembros. En este sentido, la Ley Catalana 10/1998 le reconoce diversos derechos al conviviente supérstite que se encuentran justificados por razones eminentemente asistenciales, entre ellos, el de residir en la vivienda común, con la facultad de tomar posesión de la misma y ser alimentado con el patrimonio del premuerto de acuerdo con el nivel de vida de la pareja y la importancia de su patrimonio. Este derecho se pierde si durante el año el interesado contrae matrimonio o pasa a vivir materialmente con otra persona, o descuida gravemente los deberes hacia los hijos o las hijas comunes con el premuerto(7). Asimismo se le reconoce la propiedad de las prendas, del mobiliario y de los utensillos que constituyen el ajuar de la vivienda común, sin computarlos, si procede, en su haber hereditario(8).
La ley 6/1999 de Parejas Estables no Casadas de Aragón, prevé que el conviviente supérstite tendrá derecho, cualquiera sea el contenido de la escritura de constitución, del testamento o de los pactos sucesorios al mobiliario, útiles e instrumentos de trabajo que constituyan el ajuar de la vivienda habitual, con exclusión solamente de las joyas u objetos artísticos de valor extraordinario o de los bienes de procedencia familiar. Y, además, se establece que el supérstite podrá residir gratuitamente en la residencia habitual durante el plazo de un año(9).
En el caso de la Ley Foral para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables de Navarra se confiere el derecho sucesorio intestado al conviviente supérstite en las mismas condiciones que lo goza el cónyuge sobreviviente.
Por su parte, la ley 18/2001 de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares prevé tanto en los casos de sucesión intestada como en la testamentaria que el
sobreviviente tiene los mismos derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé a favor del cónyuge viudo(10).
Algunos países latinoamericanos han equiparado los efectos de la de la unión marital de hecho al matrimonio abordando así el derecho a la vivienda. En los Códigos de Familia de Bolivia(11), de Cuba(12), de El Salvador(13), en las Constituciones de Honduras(14), de Ecuador(15), en el Código Civil de Guatemala(16), en la ley 54/1990 de Colombia, en el Código de La Familia de Panamá(1995) y en algunos estados de Méjico se equiparan los derechos de los convivientes a los de los cónyuges, luego que se ha cumplido una determinada cantidad de años de convivencia y ese hecho ha quedado demostrado fechacientemente.
III PALABRAS FINALES
Carece de fundamento jurídico la omisión legislativa que impide proteger el derecho humano a la vivienda ante la disolución de la unión marital de hecho por muerte. Y nos fuerza a pensar si la inexistencia de una legislación que permita reconocer efectos jurídicos a sus integrantes genera inconstitucionalidad por omisión .

1 ONU-HABITAT, Guide to Monitoring Target 11 : Improving the lives of 100 million slum dwellers, Nairobi, Kenya, Mayo 2003 . www.unhchr.ch/housing/
2. www.unhchr.ch/housing/
3 ONU-HABITAT www.unhchr.ch/housing/
4 Ley 20.798, sancionada en octubre de 1974.
5 Ley 151 del 19/5/1975 modifica Código. Civil italiano e incorpora artículo 540.
6 Art.7°
7 Art.18.2
8 Art.18.1
9 Art.9°
10 Art.13
11Arts.158 a 172
12 Arts.18 y 19
13 Arts.118 y siguientes
14 Art.11
15 Art.23
16 Art.173 y siguientes

Jurisprudencia Norteamericana: Medidas Preventivas en el Divorcio

1. Introducción: Los tribunales norteamericanos exhiben rica doctrina judicial en relación a las medidas preventivas cautelares en el marco de los procesos de separación o divorcio(1). Estas abarcan cuestiones tanto personales como patrimoniales –tal como ocurre en nuestro derecho-. Dentro de las medidas de naturaleza patrimonial se encuentran aquellas destinadas a prevenir la disipación de los bienes de los cónyuges en el marco de los procesos de separación y divorcio que tienen por finalidad mantener un status quo evitándose así que las partes vacíen de bienes el acervo matrimonial operando como mecanismos preventivos que tienen como fin querido prohibir a los cónyuges la realización de determinados actos como son el modificar registros de sus movimientos económicos, impedir el acceso a la información contable, financiera, económica que permita conocer el real patrimonio; así como todos aquellos actos que con intencionalidad, a sabiendas o por negligencia importan ocultar, destruir, gravar, transferir, dañar o reducir el valor de la propiedad matrimonial(2).
Estas medidas resultan la mejor opción para el período post ruptura porque evitan que se pierdan los bienes anticipándose a los daños. A tal fin, se ordenan en la mayoría de los casos contra el otro cónyuge o en su caso contra un tercero. Así, en virtud de la traba de estas medidas puede llegar a prohibirse a una corporación disponer de acciones societarias que además constituyen el activo de los cónyuges, y de este modo se impide se disipe el patrimonio conyugal(3).

2. Algunos Antecedentes Relevantes: en el fallo “Vanzant v. Vanzant” (1860)(4), primer antecedente jurisprudencial que exhiben los anales de jurisprudencia norteamericana, el tribunal sostuvo que la medida de no innovar que había obtenido la cónyuge impedía al otro disponer de la propiedad. Dicha medida comprendía la prohibición de transferir y/o gravar los bienes. En relación a la protección de la propiedad común de los cónyuges frente al divorcio, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado rica doctrina en esta materia. En este sentido se referencia “Stephens v. Stephens” (1931)(5) fallo del tribunal de apelaciones que confirmara la resolución de primera instancia que hacía lugar a una medida preventiva cuya vigencia debía extenderse hasta la finalización del juicio de divorcio, y que prohibía al marido efectuar cualquier acto de disposición de la propiedad que comprendía la vivienda familiar, otro inmueble y una cuenta bancaria de ahorros, todos estos bienes, adquiridos con aportes de ambos cónyuges. In re Canavans (1912)(6) el juez –en razón de una medida cautelar- prohibió al marido sustraer propiedad de la jurisdicción. Y, dado que el marido previo al dictado de la sentencia de divorcio desoyendo la resolución cautelar sustrajo fondos de la jurisdicción, el tribunal resolvió que era pasible de sanción por desacato. En “Benson v. District Court” (1936)(7) se sostuvo que durante el proceso de divorcio la mujer debía continuar administrando el hotel que integraba la propiedad común tal como lo venía haciendo desde siempre. Se valoró especialmente-al tiempo de resolver la medida de no innovar que importaba prohibirle al marido cualquier acto de injerencia en la gestión de dicho establecimiento- la experiencia y el conocimiento del negocio que tenía la mujer y la falta de interés que había demostrado el marido durante la vigencia de la unión matrimonial en el manejo del hotel.
En el plano legislativo cabe señalar como un antecedente importante a la legislación del estado de Texas, que ya desde el año 1925(8) dispone que en cualquier momento durante la sustanciación del proceso de divorcio y con el fin de preservar los derechos de la mujer ella puede peticionar la realización de un inventario de los bienes personales y reales que se encuentran en posesión del marido así como, se ordene una medida de no innovar que impida y prohíba al cónyuge ejercer cualquier acto de disposición de los mismos. Cabe señalar que en dicho estado los jueces ya habían exhibido una mirada amplia en torno a la disposición de medidas cautelares patrimoniales en el divorcio aún en los casos en que se peticionara ante un juez no competente en relación a la acción principal –divorcio-. En este sentido cabe señalar el fallo “Turner v. Turner” (1918)(9) en el que los jueces otorgaron la medida aún cuando la acción de divorcio se había interpuesto ante el juez de otro estado, reconociéndose que el tribunal de Texas gozaba de competencia para ordenar una medida cautelar de no innovar que prohibía al marido contratar deudas y gravar los bienes comunes con situación permanente en Texas. Al mismo tiempo la resolución judicial aludida estableció que dichas medidas se otorgaban en el marco de un proceso subordinado al principal que tramitaba ante otro juez en otro estado.
En relación a la atribución del uso exclusivo de la vivienda conyugal durante la sustanciación del juicio de divorcio, se construyó el principio general que reza que el tribunal competente no excluirá del hogar a ninguno de los cónyuges sin que haya prueba de la necesidad de proteger la integridad de la persona y/o la seguridad de los bienes. En este sentido en “Chapman v. Chapman” (1874)(10), el tribunal sostuvo que una mujer que peticionaba el divorcio alegando el adulterio de su cónyuge, en principio no estaba legitimada para peticionar su exclusión del hogar conyugal salvo que acreditara someramente las circunstancias que ameritaban tal medida. En el fallo los jueces entendían que resolver favorablemente la exclusión tal como se había planteado significaba prejuzgar. Durante muchos años los jueces mantuvieron una posición restrictiva en materia de exclusión del hogar durante el proceso de divorcio, hasta que en “Smith v. Smith” (1942) 49 Cal App2d, 716, 122 P2d 346, se resolvió que el tribunal tenía jurisdicción para ordenar una medida cautelar de exclusión del hogar ante la evidencia de uso indebido de armas de fuego, destrucción de la propiedad, amenazas, y necesidad de intervención policial ante hechos reiterados de violencia. Similar criterio se sostuvo inmediatamente después en el fallo “in Re Cattell” (Ohio, 1945)(11).
En relación a las medidas que impiden sustraerse a la jurisdicción del tribunal competente en materia de divorcio en razón del domicilio conyugal, el primer antecedente que los anales de jurisprudencia registran es “Kempson v. Kempson”(12) (1899) en el que la mujer se presentó ante el juez de New Jersey alegando que allí se encontraba la residencia conyugal más allá de que su marido se había mudado a North Dakota pocos meses atrás. El pretendía sustraerse a la jurisdicción del juez de New Jersey e inició una acción de divorcio en North Dakota. Ello motivó la acción de la cónyuge quien peticionara una medida que impidió la prosecución de la mencionada acción.
Actualmente la doctrina vigente(13) que habilita una medida de no innovar a fin de frenar una acción de divorcio ante un juez que no es competente por extraña jurisdicción se ve plasmada en numerosos fallos que reiteran la necesidad de acreditar el peligro de fraude y severos daños que significa el tramitar la acción ante ese juez(14). El domicilio conyugal es el elemento determinante a los fines de admitir la radicación de la medida de no innovar. La resolución que ordena la medida que prohíbe la prosecución de la acción de divorcio en otro estado está destinada a ser cumplida por las partes no por el tribunal(15).
Algunas leyes estaduales prevén de manera expresa la posibilidad de que los jueces otorguen medidas cautelares en el marco del proceso de divorcio. Los tribunales competentes en materia de divorcio son aquéllos con competencia para resolver las medidas cautelares destinadas a proteger la jurisdicción del juez competente, la materia de la acción y el que sus sentencias resulten efectivas(16). En materia de divorcio el juez competente en la medida cautelar es aquél que es competente en la acción principal, es decir por razón del domicilio conyugal(17). Pero hay límites que impone la legislación federal a los jueces estaduales en relación al alcance de estas medidas. En este sentido no pueden ser embargados, retenidos ni dispuestos los fondos de la seguridad social que percibe el/la cónyuge en razón de encontrarse expresamente expresamente exemptos por la legislación federal(18).

3. Medidas tendientes a evitar que se disipen los bienes matrimoniales. En relación a este punto cabe señalar que hay dos clases de medidas. En primer lugar, me voy a referir a las de aplicación automática que sólo están previstas en los ordenamientos de algunos pocos estados como Colorado, Maine, y Arizona que las han legislado expresamente como medidas preventivas automáticas(19). Estas medidas preventivas se ordenan ipso iure con la misma firma de la solicitud de trámite de divorcio y son exigibles a ambos cónyuges y tienen por finalidad prohibir a los cónyuges “transferir, gravar, ocultar, vender o disponer por cualquier otro medio cualquier bien de propiedad de alguno de los cónyuges salvo en aquellos casos en los que los actos de disposición resultan absolutamente necesarios y hacen al giro habitual del negocio, o cuando resulte imprescindible para cubrir las necesidades, y/o el pago de honorarios legales razonables relacionados con la acción de divorcio ”(20) Son de trámite automático y las ordena el juez con el primer despacho una vez que se ha recepcionado la petición de divorcio. Son modificables a petición de parte y siempre que el juez amerite positivamente la razonabilidad de dicha petición(21). Por último, se extinguen cuando se alcanza la sentencia de divorcio, se rechaza la acción de divorcio, o cuando el mismo tribunal revoca o modifica la medida.
En “Messenger v. Edgar”(22) una esposa cuestionó las medidas cautelares automáticas sobre la base de la violación al debido proceso. Cabe señalar que según el ordenamiento vigente la mera presentación del formulario de divorcio imponía la prohibición de disponer a ambos cónyuges en los términos referenciados ut supra. Cabe señalar que el estatuto matrimonial de Illinois iba más allá y de manera automática preveía la traba de una medida de no innovar sobre todos los bienes de los cónyuges es decir los matrimoniales y aquellos que no lo eran y contemplaba a modo de excepción aquellos actos que podían ejecutarse en razón del normal desenvolvimiento del negocio, necesidades ordinarias, pago de honorarios, y otros. La Corte Suprema de Illinois, por unanimidad y fundándose en el debido proceso sustancial declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión(23) por entender que tales medidas resultaban una privación al derecho de propiedad aún cuando contemplara las excepciones mencionadas porque en definitiva se privaba a las partes a disponer de sus bienes aún de aquellos que no formaban parte de los bienes maritales.
Un tema de importancia doctrinal y judicial ha sido determinar cuándo se disipan los bienes conyugales. En principio se ha dicho que debe entenderse que así ocurre cuando uno de los cónyuges oculta, esconde, malgasta, los bienes durante el proceso de divorcio o aún anticipándose al mismo. Un aporte importante lo brinda la Corte Suprema de Illinois que ha desarrollado rica jurisprudencia en esta materia y que ha definido disipar como “el uso de los bienes conyugales al solo y exclusivo beneficio de uno de los cónyuges y con un propósito ajeno al matrimonio durante un período en el que la pareja está atravesando una crisis irreconciliable”(24).
Más allá de las medidas preventivas patrimoniales automáticas, están aquellas otras medidas que se obtienen por resolución judicial y a petición expresa de parte sobre la base de un análisis caso por caso(25). Esto es los que ocurre en la mayoría de las legislaciones estaduales.
4. Palabras finales: Este comentario no es más que una breve reseña de algunas cuestiones actuales que han abordado los tribunales norteamericanos en materia de medidas cautelares en el marco del divorcio y la separación. Tiene por finalidad despertar la curiosidad del lector de estas líneas e invitar a un estudio más profundo de las cuestiones exhibidas.

(1) El derecho norteamericano utiliza la expresión preliminary injunctions

(2) En este sentido ver Tex.Fam.Code Ann. parágrafo 6.501 (Vernon 2005)

(3) En este sentido ver “In re Marriage of Schmitt”, 747 N.E. 2d 524 (Ill App.Ct.2001)

(4) 23 III 536, fuente 164 A.L.R. 321 , American Law Reports, Westlaw

(5) 173 Ga. 84, 159 SE 583, American Law Reports, Westlaw

(6) 17 NM 100, 130 P248, American Law Reports, Westlaw

(7) 57 Idaho 85, 62 P2d 108

(8) Rev Stat 1925, artículos 4635, 4636

(9) 1918, Tex Civ App, 204 SW 133

(10) (1874) 25 NJ Eq 394, Westlaw

(11) 146 Ohio St. 112, 64 N.E. 2d 416 (1945)

(12) Court of Chancery of New Jersey, abril 26, 1899, Westlaw

(13) Ver “Kleinschmidt v. Kleinschmidt”, 343 Ill.App. 539, 99 N.E. 2d 623 (2d Dist., 1951); “Walker v. Walker”, 84 Nev. 118, 437 P.2d 91 (1968); “Vanneck v. Vanneck”, 49 N.Y. 2d 602, 427 N.Y. S.2d 735, 404 N.E. 2d 1278 (1980); “Atkinson v. Atkinson”, 893 S.W. 2d 294 (Tex. App. Texarkana 1995)

(14) En este sentido ver “Arpels v. Arpels”, 8 N.Y. 2d 339, 207 NY. S.2d 663, 170 N.E. 2d 670 (1960)

(15) Ver “Cunningham v. Cunningham”, 25 Conn. Supp. 221, 200 A. 2d 734 (Super.Ct. 1964); “Kleinschmidt v. Kleinschmidt”, 343 Ill.App. 539, 99 N.E. 2d 623 (2d Dist., 1951);

(16) En este sentido ver “McRae v.McRae”, 52 So.2d 908 (Fla 1951); “Sward v.Sward”, 410 N.W.2d 442 (Minn.Ct.App.1987) apelación concedida en Septiembre 30, 1987 y decisorio confirmado en diciembre 2 de 1987; “Keller v. Keller”, 158 N.W. 2d 694 (N.D. 1968); “Ex parte Catell”, 146 Ohio St. 112, 32 Ohio Op. 43, 64 N.E. 2d 416, 164 A.L.R312 (1945); “Frank v.Frank”, 402 Pa. Super, 458, 587 A. 2d 340 (1991)

(17) Ver “Micoch v. Micoch”, 612 S.W. 2d 682 (Tex.Civ. App. ,Dallas 1981)

(18) Ver “Brown v. Brown”, 32 Ohio App. 2d. 139, 61 Ohio Op. 2d 162, 288 N.E. 2d 852 (8th Dist. Cuyahoga County 1972)

(19) Ver Colo. Rev. Stat. , parágrafo 14-10-107 (4)(b)(2005); Me, Rev. Stat. Ann. Tit. 19-A, parágrafo 903 (2005); Ariz. Rev. Stat. Ann, parágrafo 25-314 (2004)

(20)Ver Ariz. Rev. Stat. Ann parágrafo 25-315 (2004)

(21) Me. Rev. Stat. Ann tit. 19-A, parágrafo 903 (1)(A)-(B)(2004)

(22) 623N.E. 2d 310 (Ill 1993)

(23) Automatic Dissolution Stay, Section 501 1 (a)(1), Illinois Marriage &Dissolution of Marriage Act

(24) Ver In re Marriage of O’Neill, 563 N.E. 2d 494, 498-499 (Ill.1990), y posteriormente se avanzó en el sentido de señalar que el disipar no requiere un elemento de fraude sino que alcanza con acreditar gastos frívolos, y/ o inversiones espculativas. En este sentido ver “Gadomski v. Gadomski” , 664 N.Y. S. 2d 886, 888 (New York App. Div. 1997). Por su parte en “Booth v. Booth” la Corte de Apelaciones de Virginia ( 371 S.E. 2D 569 Va.Ct.App. 1988) sostuvo que se disipan los bienes cuando “anticipándose al divorcio o a la separación y en razón de fines ajenos al matrimonio a espaldas del vínculo matrimonial y en un momento en el que la unión matrimonial se encuentra en riesgo”.

(25) Ver Tex. Family Code Ann, parágrafo 6,501 (Vernon 2005)

Sudáfrica: la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la ejecutabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

Sudáfrica consagra constitucionalmente en pie de igualdad los derechos económicos sociales y culturales y los derechos civiles y políticos. A partir de ello, la presente reseña plasma la doctrina judicial elaborada por el Tribunal Constitucional ante la exigibilidad judicial de derechos sociales.

i)El status constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales Sudáfrica es uno de los pocos países en los que los jueces pueden revisar las leyes y las políticas del ejecutivo cuando éstas no satisfacen los derechos socioeconómicos previstos en la Constitución(1). Asimismo, pone en pié de igualdad los derechos civiles y políticos y los derechos sociales y económicos. Los antecedentes de la Constitución, la revisión de las actas de la Asamblea Constituyente, referencian arduos debates tanto en ámbitos públicos como en los académicos(2).
En este sentido, las voces críticas cuestionaron si correspondía reconocer a estos derechos un rol significativo en una democracia constitucional. Por otra parte otro sector de la doctrina entendía que cuando estos derechos se tornaran operativos los jueces se extralimitarían y avanzarían sobre zonas extrañas a su competencia(3). Y, siguiendo estas líneas de pensamiento muchos alzaron sus voces advirtiendo que sería aconsejable adoptar una Constitución siguiendo el modelo de India que ubica a los derechos sociales y económicos bajo el título de Principios y Directivas que deben guiar la política de Estado pero que no son directamente justiciables(4). Quienes abogaban por imitar el modelo constitucional hindú argumentaron que si el Estado se mostraba incapaz de cumplir con los derechos socioeconómicos debido a la limitación de recursos económicos la Constitución en si misma se tornaría un instrumento sin valor para la gran mayoría de pobres del país, y ello significaría un importante riesgo a nivel institucional. En sentido contrario otros entendieron que los derechos socioecónómicos merecían total reconocimiento en la Constitución y ofrecieron argumentos para demostrar que si son justiciables y que éstos debían lograrse de manera progresiva en el mediano y largo plazo(5). Pero, ello no podía significar posponer de manera indefinida su concreción.
Finalmente la Asamblea Constituyente resolvió que los derechos gozaban de tal importancia que debían incluirse directamente en la Carta de Derechos. Y, a diferencia del sistema de Europa en el que tales derechos derivan de la misma naturaleza del Estado(6), o de India, país en el que tales derechos resultan protegidos a través de una interpretación expansiva del derecho a la vida(7), en Sudáfrica los jueces se enfrentan con la tarea de interpretar las provisiones del ejecutivo y del legislativo cuando se encuentran en juego el derecho a los alimentos, al agua, a la vivienda, a la salud.
Asimismo, cabe señalar que la Constitución preve los órganos del Estado que están obligados a informar las medidas que han sido tomadas a favor de la realización de los derechos económicos y sociales(8). Y, los ciudadanos están legitimados activamente para denunciar judicialmente el incumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales tal como pueden hacerlo en relación a los derechos civiles y políticos.
Dado que la inclusión de los derechos socioeconómicos en las constituciones es un fenómeno relativamente reciente muchas preguntas surgen en torno a su interpretación y ejecutabilidad en el contexto de cada país. La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica ha comenzado a dar algunas respuestas.

ii) “Minister of Health v. Treatment Action Campaign(9) (TAC)” La plataforma fáctica A fines del año 2000 se estimó que más de 36 millones de personas tenían el síndrome de inmuno deficiencia (HIV o SIDA). Esta cifra incluye 1.400.000 niños menores de 15 años. Las Naciones Unidas estiman que 4,2 millones de personas estan infectadas de SIDA en Sudáfrica, y que dicho número crece de manera sostenida. Una de cada cuatro mujeres sudafricanas entre 20 y 29 años está infectada de SIDA(10).
Muchos de los recién nacidos contraen el virus al momento del parto denominada transmisión vertical. Se estima que 70.000 nuevo niños cada año se infectan con el Sida por dicha fuente de contagio. Estos datos por sí solos dan cabal noción de la trascendencia que el recibir el tratamiento adecuado que permita evitar el contagio madre-hijo importa y más aún cuando dicha prestación puede brindarse en el mismo momento del parto.
Numerosas investigaciones analizan cuál es el método más eficaz para evitar esta forma de contagio denominada transmisión vertical. Pero a los efectos de la cabal comprensión de la cuestión que se suscitara en Sudáfrica y que mereciera la resolución de la Corte Constitucional vale la pena tener en cuenta que en el mundo actualmente se trabaja con dos drogas antiretrovirales que se suministra a las madres embarazadas y sus hijos: la zidovudina y la nevirapina. La segunda droga es de aplicación única -muy simple- y además los estudios de campo que han comparado los resultados obtenidos en niños(11) que han recibido en algunos casos una droga y en otros la segunda demuestran que la nevirapina es notoriamente más eficaz que la zidovudina(12). La nevirapina es hasta un cincuenta por ciento más efectiva que la zidovudina.y los estudios referenciados recomiendan su aplicación en los países menos desarrollados. Además la nevirapina requiere menos aplicaciones que la zidovudina.
La acción judicial se plantea a partir de la política que el gobierno de Sudáfrica implementara en materia de provisión de la droga retroviral a partir de la aceptación de los beneficios que exhibe la droga nevirapina que permite de un modo simple evitar esta forma de transmisión. En el año 2000 los laboratorios que producen esta droga le ofrecieron al gobierno de Sudáfrica proveer nevirapina en forma libre y gratuita por el lapso de cinco años a los fines de reducir el riesgo de transmisión vertical del Sida.
Sin perjuicio de ello, hasta mayo de 2001 desde el sistema de salud pública no se posibilitaba el acceso de la gente a la nevirapina. La acción judicial estuvo destinada a que el Tribunal examinara la compatibilidad de la política pública con el estándar jurídico aplicable, y por ende su idoneidad para satisfacer el derecho a la salud del niño recién nacido(13).
En este caso, el tribunal consideró que que esa política-o un aspecto de esa política –era incompatible con el estándar, reenvió la cuestión a los poderes concernidos para que ellos la reformulen .
Inicialmente la política pública permitió el acceso a la droga en algunos pocos centros de investigación y entrenamiento a lo largo y a lo ancho del país. El propósito de este acceso limitado era evaluar la efectividad de un futuro programa a nivel nacional a los fines de combatir la transmisión del HIV previo estudio de los resultados alcanzados en los centros. En cada uno de estos lugares se ofrecía testeo, counselling, acceso a la droga nevirapina, y servicios de monitoreo a las mujeres embarazadas. Asimismo y a fin de evaluar resultados se establecieron dos centros de investigación en cada una de las nueve provincias de Sudáfrica por un período de dos años.
Una organización no gubernamental llamada Treatment Action Campaign que presionaba para lograr el acceso universal a la droga retroviral urgió al gobierno a proveer esta droga mucho más allá de los centros preestablecidos. Sin embargo el gobierno mantuvo su posición en el sentido de que la droga solamente se suministraría en los centros de investigación.
La primera cuestión que se plantea judicialmente es si tales restricciones constituyen una violación a los derechos de la Constitución de Sudáfrica. El Artículo 27 de la Constitución establece que “ (1) toda persona tiene el derecho de acceder a (a) los servicios de cuidado de la salud incluyendo los servicios de salud reproductiva…; (2) El Estado debe tomar las medidas legislativas razonables y todas aquellas otras que dentro de sus recursos disponibles permitan la realización progresiva de cada uno de estos derechos”. El Artículo 28 (1) establece que “todo niño goza del derecho a …(c) alimento, abrigo, servicios sociales y de salud”.
La Corte estableció que: “el rol de los jueces en relación a los derechos económicos y sociales se dirigía fundamentalmente a “asegurar que las medidas legislativas y todas aquellas otras que fueren tomadas por el Estado fueran razonables”. En este caso en particular debía determinarse si restringir el uso de nevirapina al campo de la investigación y entrenamiento era razonable bajo estas circunstancias. La Corte determinó una serie de factores que resultaban relevantes al tiempo de evaluar la razonabilidad del programa impulsado y ejecutado desde el gobierno. Al evaluar la razonabilidad del programa el tribunal examina la compatibilidad de la política pública con el estándar jurídico aplicable y, por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho en cuestión. En este caso la intervención judicial significó la verificación del cumplimiento de estándares jurídicos en el diseño y ejecución de políticas públicas.

b)Los antecedentes de la Corte Constitucional
En el fallo “Gobierno de la República de Sudáfrica v. Grootboom”(14) la Corte Constitucional sostuvo que “ aquellos cuyas necesidades son las más urgentes y cuya capacidad para disfrutar de sus derechos se encuentre en peligro no deben ser ignorados por las medidas y programas que pretenden la realización de los derechos”. Y, se agrega que “un programa razonable debe ser uno que resulta equilibrado y flexible. Debe tomar en cuenta las necesidades a corto, mediano y largo plazo. Y no debe excluir a un sector significativo de la sociedad. El costo y la complejidad de la ejecución del programa deberá ser considerado”.
El Tribunal Constitucional entiende en Grootbooom que la política de vivienda desarrollada por el gobierno sudafricano resultaba irrazonable al no prever el suministro inmediato de soluciones habitacionales a aquellos sectores de la población con necesidades de vivienda imperiosas. En este caso, el Tribunal llega a la conclusión de que un aspecto de la política era contrario al estándar de razonabilidad, pero no cuestiona la totalidad de la política(15).
En “Soobramoney v. Ministro de Salud, Kwazulu Natal”(16), se cuestiona judicialmente las restricciones al acceso al tratamiento de diálisis renal. La Corte Constitucional avaló dichas limitaciones que impedían que Soobramoney fuera incluído en el programa de diálisis y fundó su decisión en la racionalidad y la justicia del programa hospitalario que aplica los recursos limitados a fin de sostener con vida a aquellos pacientes que si se encuentran aguardando un trasplante renal-en razón de ser un paciente cuya dolencia era irreversible y que no podía acceder a un trasplante renal-.
La doctrina sudafricana señala que Soobramoney nos enseña que muchas veces la misma implementación de los derechos conlleva su violación. Asimismo se advierte acerca de la debilidad del argumento que invoca los límites que imponen los “recursos disponibles” sin que se revisen los presupuestos de salud, y sin evaluar quienes en definitiva gozan de la disponibilidad de tales recursos al tiempo de analizar una determinada política pública a la luz de los estándares de razonabilidad, adecuación, no discriminación, progresividad/no regresividad, transparencia. También, se señala el otro lado del argumento de “los recursos disponibles” que conlleva aceptar la irrazonabilidad de atribuir desproporcionados recursos del presupuesto para una necesidad particular si ello significa limitar el acceso a la salud de amplios sectores.
Grootboom, Soobramoney y Treatment Action Campaign (TAC) constituyen la trilogía de fallos que los círculos académicos y de derechos humanos exhiben y referencian cuando analizan las políticas sociales y la Justicia en Sudáfrica(17).

iii)El fallo: “Minister of Health v. Treatment Action Campaign (TAC)”
Sobre la base de evidencia médica la Corte encontró que el suministro de nevirapina reduciría el riesgo de la transmisión vertical del HIV sin ocasionar ningún riesgo para la salud de la madre o del hijo. El costo no era un factor a tener en cuenta dado que la droga había sido ofrecida al ministerio de salud en forma gratuita por un término de cinco años. El gobierno manifestaba que solamente podía proveer un determinado número de dosis a madres HIV positivas en los centros de investigación en los que al mismo tiempo se ofrecía sustitutos para la alimentación del niño con leche materna porque entendían que si no se brindaba ese paquete completo no se garantizaba que la droga fuera absolutamente efectiva porque aún cabría la posibilidad del contagio a través del amamantamiento.
La Corte halló información científica relevante –producida sobre la base de evidencia médica- que la droga podía aún así resultar efectiva aún cuando no se suministrara junto con leche maternizada. Y, dado que ello significaría salvar las vidas de muchos niños no resultaba razonable retener la droga invocando como razón la indisponibilidad del paquete completo. Más, aunque la Corte aceptó que los sitios de investigación podían brindar información importante en torno al programa efectivo para combatir la transmisión vertical del HIV, se negaba a aceptar que era razonable retener la droga hasta el momento en el que se lograra desarrollar “el mejor programa”. Lo mejor puede ser enemigo de lo bueno. Y, por tanto se decidió extender ampliamente el uso de nevirapina.
La Corte Constitucional concluyó que “la política del gobierno era inflexible y significaba negar a las madres y los niños recién nacidos recibir la droga al momento del parto en los hospitales públicos que no eran centros de investigación y entrenamiento”. Y, por tanto resolvió que la política de restringir el empleo de nevirapina a pocos lugares y pocas parturientas era irrazonable y contradecía las obligaciones a cargo del Estado establecidas en la Constitución.
Dado que el programa diseñado no pasaba el estándar de razonabilidad toda la política pública debía ser revisada. En este sentido se entendió que los operadores debían ser entrenados sobre el uso de esta droga y que el gobierno debía tomar medidas que significaran la extensión del testeo y los servicios de counselling más allá de los lugares que inicialmente se habían programado.
A resultas de ello, la Corte avanzó más allá y abordó la discusión en torno a los remedios apropiados que podían proveerse en casos concernientes a los derechos económicos y sociales. La Corte Constitucional abordóa la cuestión de los mandatos judiciales que imponen a otros poderes obligaciones de hacer. Y sostuvo que allí donde la política pública es inconsistente con las obligaciones constitucionales los jueces tienen amplia jurisdicción para ordenar las medidas que resulten justas y equitativas. Esta jurisdicción podría incluir desde mandamientos de ejecución y el poder ejercer alguna suerte de supervisión y seguimiento de las medidas adoptadas a los fines de asegurarse su cumplimiento. La Corte, resolvió que en este caso debía ordenar a mandatory order y que no hacía falta ejercer la supervisión. La Corte ordenó extender el suministro de la droga sin más demora.
Palabras finales: La política del gobierno en relación al acceso a la nevirapina pudo haber perjudicado los intereses de miles de personas y por cierto el caso alcanzó un alto grado de politización. Mas, algunos ministros llegaron a amenazar públicamente a los jueces diciendo que iban a desobedecer las resoluciones judiciales que ordenaran la entrega de la droga. La ejecutabilidad del derecho a la salud permitió superar esta brecha en el proceso democrático. Inicialmente los jueces entendieron que la política gubernamental en torno al suministro de nevirapina era inconstitucional. El gobierno entonces apeló ante la Corte Constitucional.
En una decisión unánime la Corte Constitucional sostuvo que la pregunta no era si los derechos socioeconómicos son justiciables –que definitivamente lo son- pero si las medidas adoptadas por el gobierno –referentes a los servicios de salud que hacen a los cuidados de las madres embarazadas que permitan evitar la transmisión vertical del HIV- estaban por debajo de las obligaciones impuestas por la Constitución.
La decisión de la Corte Constitucional merece admiración por ordenar al gobierno corregir los serios defectos en la política pública y al hacerlo proveyó una respuesta clara a aquellos que dudaban de que los derechos socioeconómicos jugaban un rol significativo en las democracias constitucionales. Al poner el foco en el concepto de razonabilidad la Corte ha demostrado que ha decidido escrutar las políticas y la conducta del gobierno a los fines de que se cumpla con los estándares constitucionales. Tal desarrollo está de acuerdo con la idea del constitucionalismo que se resiste a la cultura de que la autoridad es respetada para su propio beneficio y promueve un ambiente en el que todas las decisiones de la autoridad, aún aquellas que nacen del poder legislativo deben poder explicarse y justificarse.

(1) Las Constituciones de Hungría, Lituania, y Portugal también han incorporado la garantía de ejecutabilidad de los derechos económicos y sociales. Ver BILCHITZ DAVID, “South Africa: Right to Health and Access to HIV/AIDS Drug Treatment”, en International Journal of Constitutional Law, Julio 2003.

(2) Ver BILCHITZ David, en nota anterior.

(3) Ver HAYSOM Nicholas “Constitunalism, Majoritarian Democracy and Socio-Economic Rights”, 8 S.African Journal of Human Rights , 451 (1992) citado por Bilchitz en el trabajo referenciado ut supra.

(4) La India se independizó del dominio británico en el año 1947, y con la sanción de la nueva Constitución en 1950 se convirtió en una república federal. La Constitución garantiza una serie de derechos humanos, y distingue Derechos Fundamentales que son los derechos civiles y políticos reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos y que se encuentran en la parte III de la Constitución y los Principios de la Política de Estado que consisten fundamentalmente en los derechos económicos, sociales y culturales que se encuentran en la parte IV de la Constitución. La distinción entre unos y otros se encuentra plasmada en el artículo 37 que declara “los Principios son fundamentales en el gobierno del país” y el Estado está obligado a implementarlos pero “éstos no son ejecutables por ningún tribunal”.
Ha habido enorme debate en torno a la exacta importancia que tiene el Artículo 37 pero la doctrina predominante ha establecido que los derechos comprendidos bajo la parte IV deben ser implementados por los poderes ejecutivo y legislativo y no son materia de intervención judicial. Ver, MINATTUR Joseph en “The Unenforceable Directives in the Indian Constitution (1975) I S.C.C. (Jour.) 17 sostiene desde un punto de vista diferente que los constituyentes en India no tenían en mente la idea de que los Principios Directrices resultaran inejecutables.

(5) Ver MUREINIK Etienne “Beyond a Charter of Luxuries: Economic Rights in the Constitution”, 8 S. Afr. J. Hum Rts. 464 (1992) también citado por Bilchitz en el trabajo referenciado ut supra.

(6) En este sentido BILCHIZ señala la decisión de la Corte Federal Constitucional Alemana cuando reconoce que el derecho a gozar de un nivel mínimo de subistencia deriva del principio del estado social plasmado en la Constitución alemana.

(7) Ver por ejemplo “Shantistar Builders v. Narayan Khimalal & others”, (1990) Supreme Court , 520

(8) Section 184 (3) obliga a la Comisión de Derechos Humanos a requerir de los órganos competentes la información acerca de las medidas que se han tomado a los fines de la realización de los derechos fundamentales concernientes a vivienda, salud, alimentos, agua, seguridad social, educación y medio ambiente.

(9) 2002 (5) SALR 721 (CC)

(10) La vigencia del tema se exhibe en la Resolución adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas n°60/262 , “Declaración Política sobre el HIV” en el marco de su 87 ° reunión plenaria del 2 de junio de 2006.

(11) GUAYLA, MUSOKE P., FLEMING T., BAGENDA D., ALLEN M., y otros, “Intrapartum and neonatal single- dose nevirapine compared with zidovudine for prevention of mother-to-child transmission of HIV in Kampala, Uganda: HIVNET 012 randomissed trial”, Department of Pathology , Johns Hopkins University School of Medicine, Baltimore,MD, EE.UU. , ”, PublMed, www.pubmed.gov.

(12) Ver nota anterior y BROCKLEHURST P.,VOLMINK J. “Antiretrovirals for reducing the risk of mother-to-child transmissión of HIV infection”, PublMed, www.pubmed.gov.

(13) En este sentido ver ABRAMOVICH Víctor, COURTIS Christian, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, (2002) Madrid.

(14) Este fallo aborda el derecho a la vivienda –plasmado en la sección 26 de la Constitución de Sudáfrica que preve que toda persona tiene el derecho de acceder a una vivienda adecuada y en la sección 28 (1) © que dispone que todos los niños gozan del derecho al techo-.La sra. Grootboom era parte de un grupo de 390 adultos y 510 niños que vivían en condiciones sub-humanas en un asentamiento llamado Wallacedene. Ellos luego ocuparon ilegalmente unas tierras de las que fueron desalojados. El Tribunal Superior resolvió que los niños y a través de ellos sus padres eran titulares del derecho a un techo que los abrigue y ordenó a los gobiernos nacionales y provinciales así como al Metropolitan Council y al municipio que provean carpas, baños químicos, y el suministro de agua potable de manera regular .como una forma de mínimo abrigo. El gobierno apeló la decisión judicial y la cuestión se elevó al Tribunal Constitucional. El Comité de Derechos Humanos de Sudáfrica se presentó como amicus curiae, En una decisión unánime la Corte dijo que la Constitución obliga al Estado a actuar positivamente para aminorar la situación de gravedad en la que viven algunas personas en todo el país. La Corte enfatizó la idea de que todos los derechos de la Constitución se encuentran interrelacionados y no puede pensarse en la vigencia de los derechos civiles y políticos sin el respeto por los derechos económicos sociales y culturales. Cumplir con estos permite a la gente disfrutar de los otros y además resulta fundamental en el logro del derecho a la igualdad de raza y género y en la evolución de una sociedad que pretenden que los hombres y mujeres que la integran alcancen su máximo potencial.
Ver, “Government of the Republic of South Africa v. Grootboom”, 2001 (1) SALR 46 (CC).

(15) Ver ABRAMOVICH y COURTIS, ob. cit, p. 252 y siguientes.

(16) El sr. Soobramoney era diabético con problemas cardio y cerebro vasculares. Sus riñones fallaban y su condición había sido diagnosticada como de irreversible. Había solicitado que se lo admitiera en un programa de diálisis y se lo rechazó argumentándose que no calificaba para ser admitido. La razón era la siguiente: debido a los recursos escasos el hospital sólo se admitía aquellos pacientes con posibilidades de curación en el corto plazo y aquellos que habían sido elegidos para la realizar un trasplante de riñón. El sr. Soobramoney no podía curarse y tampoco podía someterse al trasplante porque su estado cardiovascular no se lo permitía. El sr. Soobramoney demandó judicialmente su derecho a recibir diálisis en el hospital según los términos de la sección 27(3) que manda que “nadie puede ser privado del tratamiento médico de emergencia” y s. 11 que tutela “el derecho a la vida” . El Tribunal Superior lo rechazó. Soobramoney fue en apelación al Tribunal Constitucional. Y, el Tribunal dijo: que Soobramoney era un paciente crónico pero que no se encontraba en emergencia. El requería diálisis dos a tres veces por semana a fin de mantenerse con vida. La Corte entendió que el derecho establecido no podía significar que el tratamiento de enfermedades terminales debían ser priorizadas por sobre otras enfermedades. Y, añadió si si debía brindarse tratamiento al sr. Soobramoney tambien debía brindarselo a otros en similar situación y los recursos asignados al Hospital Addington no serían suficientes para satisfacer la demanda. Finalmente la Corte resolvió que el fracaso del estado al no brindar tratamiento de diálisis a todas las personas que padecían insuficiencia renal crónica no constituye una omisión en relación a las obligaciones constitucionales. Ver “Soobramoney v. Minister of Health (KZN)” , 1998 1 (SALR) 765 (CC).

(17) En este sentido ver MOKATE Lindiwe., “Monitoring Economic and Social Rights in South Africa: The role of the SAHRC”, en http://www.org/ef-texte/human _rights/mokate.htm. Asimismo, “Understanding Health Sector Transformation within South Africa’s Constitutional Framework”, BERGER Jonathan, University of the Witwatersrand, www.alp.org.za

La violencia familiar en la reciente jurisprudencia norteamericana. Lo penal y lo civil

La idea del presente artículo es destacar algunos aspectos que exhiben diferencias con nuestro régimen legal en materia de violencia familiar –en el ámbito penal y en el de la reparación de daños por conducta omisiva del Estado- y que podrían resultar útiles al tiempo de repensar formas de abordar desde el ámbito legal dicha conflictiva.
En el campo penal en los Estados Unidos la tendencia es-desde hace varios años- la creación de una figura delictiva autónoma. La violencia familiar, sobre todo de carácter menor, es tratada en forma particular y por tanto el maltrato entre cónyuges o convivientes se constituye en delito penal autónomo.
(i) La convivencia En el marco de la figura penal autónoma –legislada a nivel estadual- resulta fundamental la constatación del elemento cohabitación(1) entre autor y víctima de la violencia. Cabe señalar que algunos estados han excluído expresamente la violencia familiar en el marco de las convivencias homosexuales. En este sentido podemos referenciar las legislaciones de North Carolina, Arizona, Indiana, Delaware, Michigan, Montana, y South Carolina.
Asimismo, no hay que olvidarse que aún hoy en veintiuno estados se penaliza la sodomía más allá de la doctrina del trascendente fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Lawrence v. Texas” cuyo impacto cultural es sólo comparable al que oportunamente generaran “Brown v. Board of Education” 347 U.S. 483 (1954) y luego “Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 (1973) según señala prestigiosa doctrina norteamericana(2).
En razón de dicha legislación vigente cabe presumir que pocos se atreverían a denunciar sus propias relaciones homosexuales en los estados que aún penalizan tal conducta sexual(3). Por ejemplo, en cuatro estados- Louisiana, Maryland, Mississippi y Oklahoma- víctimas gay o lesbianas de violencia familiar podrían tener que confesar un delito a los fines de acreditar una relación de convivencia(4). Sin perjuicio de ello, cabe señalar que las decisiones publicadas-que no son muchas- y que referencian situaciones de convivencia homosexual exhiben un criterio judicial amplio y liberal al tiempo de definir el concepto de cohabitación(5).
Por las consideraciones realizadas en los párrafos precedentes resulta interesante tener presente el fallo “State v. Yaden”(6) en el que los jueces entendieron que la figura penal de violencia familiar puede configurarse en el marco de una convivencia homosexual siempre que el autor y víctima cohabiten o hayan cohabitado dentro del plazo máximo de un año al tiempo de ocurrir la violencia(7).
(ii) El síndrome de la mujer golpeada. La legítima defensa En el marco de los procesos penales por homicidio y lesiones la materia probatoria ha generado abundante doctrina procesal y constitucional. Los defensores-generalmente de las mujeres víctimas de violencia familiar y que han llegado a ser autoras del homicidio de su ex cónyuge o ex conviviente- habitualmente ofrecen el testimonio de los peritos expertos en “síndrome de la mujer golpeada” a fin de abonar la tesis de que la autora del delito actuó en defensa propia. Durante bastante tiempo los jueces la rechazaron.
Cuando los jueces no la han admitido generalmente por entender que su ofrecimiento carecía de fundamentación se han generado planteos de inconstitucionalidad en razón de interpretarse que se estaría limitando el derecho de defensa en juicio(8). La prueba pericial sobre el síndrome de la mujer golpeada fue recién admitida en los procesos penales al final de la década del setenta. De algún modo su aceptación responde al trabajo de los movimientos de mujeres que pudieron introducir los temas de violencia familiar y violación del cónyuge. Hasta ese entonces dichos temas no eran materia de investigación o debate ni siquiera en los círculos académicos.
En aquellos casos en los que la cónyuge ha matado a la víctima-autor de violencia familiar- mientras él duerme se ha sostenido que resulta casi imposible acreditar el peligro inminente de muerte para la autora del delito a los fines de invocar legítima defensa.
Sin duda introducir el diagnóstico de interacción familiar que exhibe un patrón de violencia física y/o síquica permite al jurado entender que muy probablemente la víctima habría agredido a su cónyuge al despertarse. Aún en estos casos los jueces han sido muy restrictivos en su interpretación. En razón de ello, resulta de especial interés el reciente fallo “People v. Jones”(9) que modificó la tradicional –restrictiva- interpretación de la excepción de legítima defensa.
En la citada sentencia la alzada señaló que cabe hacer lugar a la excepción de legítima defensa por parte del autor/a del homicidio aún cuando no se cumpla con el requisito de “imposibilidad de huir” cuando autor y víctima habitan el mismo hogar. La denominada home-exception(10) nace de la idea largamente arraigada en las bases del common-law que reza que el hogar de la familia es su castillo, su santuario. Mal entonces podría interpretarse que una persona debería huir de allí y, en todo caso, si cabría entender que es allí donde buscará refugio. Por tanto, desde hace muchos años, se ha sostenido que la gente puede legítimamente defenderse contra ataques delictivos sin estar obligados a huir de sus castillos dado que ello significaría renunciar a la protección que éste les brinda(11).
La doctrina norteamericana ha analizado cuando cabe admitir el testimonio de los expertos sobre el síndrome de la mujer golpeada a los fines de apoyar la legítima defensa de la mujer que ha cometido el delito de homicidio o lesiones graves(12).
La no comprensión del fenómeno de la violencia familiar se ha plasmado en auténticos paradigmas de injusticia. En “State v. Norman”(13) ello significó la doble inmolación de una mujer golpeada, primero en manos de su cónyuge y luego en manos del sistema judicial que no admitiera la excusa absolutoria de legítima defensa y la condenó a prisión por homicidio de su ex cónyuge. En este caso la Suprema Corte estadual revocó el fallo del tribunal de apelación y sostuvo la sentencia de 1°instancia que había cercenado el derecho a la defensa de la sra. Norman al impedir que se instruyera al jurado acerca de la legislación vigente en materia de legítima defensa. Asimismo la Corte descartó la posibilidad de que la autora del homicidio pudiera haber temido por su vida en el momento del hecho.
La defensa invoca el síndrome de la mujer golpeada a fin de atenuar la responsabilidad penal en los procesos de homicidio o lesiones y que la sentencia contemple a la autora de los hechos como una persona incapaz o que en todo caso goza de su capacidad disminuída.
En el campo civil los ordenamientos estaduales han introducido normas tendientes a impedir la reiteración de los hechos de violencia. Se trata de acciones que poseen una intención preventiva más que punitiva o compensatoria.
Una de las respuestas tradicionales frente a la violencia familiar –cuando la víctima era la cónyuge o los niños- ha sido la reparación a través de una acción de daños. Sin embargo esta vía no resultó un posible remedio legal en aquellas jurisdicciones en las que se aplicaba la doctrina de la inmunidad intrafamiliar parental o cónyugal. Además, se ha entendido que la reparación del daño no brinda protección contra la violencia física y tampoco impide la reiteración de hechos de violencia que brinden un alivio a la mujer golpeada o a los niños que viven en el marco del abuso.
En el marco del derecho de daños los jueces norteamericanos se han pronunciado favorablemente y reconocido la responsabilidad de los municipios o estados por su conducta omisiva que en definitiva se tradujera en no brindar adecuada protección policial e impidió la comisión del delito cuando la víctima de violencia familiar ya había obtenido una orden de protección temporaria a su favor.
En general, estos casos incluyen situaciones en las que se requirió la intervención policial con el propósito de obtener protección para la víctima, así como aquellas en las que se entendió que la autoridad administrativa debió advertir y prevenir los futuros daños en razón de la situación de peligro y vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima.
Los jueces entendieron que el estado debía responder por los daños causados por particulares en el marco de situaciones de violencia familiar en razón de que no se había provisto adecuada protección policial a víctimas de violencia familiar que ya habían obtenido medidas de protección a su favor-exclusión del hogar, fijación del perímetro, suspensión de contacto con los niños y otras-.
En este sentido en “Thurman v. City of Torrington”(14) los jueces resolvieron que el fracaso del accionar policial se plasmó el día en el que el cónyuge excluído del hogar –en razón de una medida judicial de protección- hirió a Thurman de manera reiterada con un cuchillo mientras la víctima esperaba la llegada de la policía -a quien ella había llamado cuando se apersonó el cónyuge requiriendo dialogar con ella y de este modo infringió la orden de restricción ya impuesta en sede judicial-.
Asimismo, se probó que cuando finalmente un solo agente policial llegó, el agresor pateó en su presencia la cabeza de la víctima reiteradas veces, arrojó a su hijo sobre la madre herida, deambuló entre la gente y profirió amenazas contra ella. Y, recién fue detenido cuando amenazó a su mujer cuando la estaban llevando en una camilla a una ambulancia. También, se probó que el marido trabajaba de cocinero en una cantina en la que comían habitualmente policías ante quienes frecuentemente había formulado amenazas de muerte en contra de la víctima.
La corte –al condenar a la ciudad- resolvió que la policía al tomar conocimiento acerca de los posibles ataques debió haber extremado las medidas de prevención a fin de evitar futuros daños –under affirmative action- . El fracaso exhibido, en el plano jurídico – no poder prevenir los daños más allá de todas las señales de alerta que la víctima había exteriorizado en el plano judicial y policial- significó la denegatoria de la garantía constitucional de igualdad.
Los jueces acogieron la acción y resaltaron que la víctima reclamó protección policial y/o que arrestaran a su cónyuge durante ocho meses. Tal omisión, según la demanda, respondía a una práctica policial habitual que se traducía en no brindar protección a aquellas personas que denunciaban violencia doméstica.
En “Dudosh v. City of Allentown”(15), los jueces resolvieron que la ciudad y los otros codemandados debían responder por la muerte de la víctima en razón de que se había violado la garantía constitucional del derecho a la igualdad porque quedaba acreditado que la policía había actuado de acuerdo a una orden municipal no escrita que se traducía en brindar menos protección a las mujeres víctimas de violencia familiar.
En “Hynson v. City of Chester”(16), el tribunal hizo lugar al reclamo contra la ciudad por la muerte de la ex novia del homicida. La víctima había obtenido la fijación judicial de un perímetro de exclusión que impedía que su ex novio se acercara a menos de determinados metros de su domicilio y/o lugar en el que ella se encontrara.
La corte fundó su resolución en el testimonio de un experto que acreditó estadísticamente que sistemáticamente la policía brindaba menor respuesta a las mujeres víctimas de la violencia familiar -en razón de una política policial discriminatoria que significaba otorgar menos importancia a las denuncias del delito de violencia familiar- que a otros denunciantes de hechos delictivos.
En “Sadrud –Din v. City of Chicago”(17) la corte admitió la demanda contra la ciudad y el departamento de policía en el marco de una acción civil entablada por los sucesores de la víctima de homicidio. Ambos cónyuges, víctima y homicida eran integrantes de la fuerza policial. La víctima había entablado varias acciones de protección en razón de los antecedentes de violencia familiar. Al tiempo del hecho estaba vigente una orden de protección recíproca que impedía a cualquiera de ellos acercarse al otro. Al mismo tiempo la víctima había obtenido una medida urgente de protección que prohibía al marido abusar físicamente, amenazar, interferir con la libertad personal e ingresar o permanecer en el domicilio de la víctima. Finalmente, ella murió dos días después de –una vez más- solicitar protección policial en razón de nuevos hechos que motivaran una nueva denuncia por maltrato físico y amenazas y de que, consecuentemente, la comisaría de la zona fuera notificada de la resolución judicial de fijación de perímetro de exclusión.
La corte señaló que “aún cuando la claúsula de debido proceso no impone acciones positivas (affirmative action) a cargo del estado a los fines que provea al público en general servicios adecuados de protección, tal obligación puede nacer de vínculos especiales desarrollados por el estado en relación a determinadas personas cuando es el propio estado quien las coloca en situación de mayor vulnerabilidad o genera circunstancias de mayor peligro. La ciudad había incurrido en responsabilidad al omitir brindar protección a la víctima aún cuando tenía conocimiento de los últimos hechos así como de los antecedentes del homicida y no haber evitado que siguiera portando su arma de fuego -provista por la propia fuerza policial- y que fuere utilizada por el autor del hecho”(18).
En relación a la tenencia de armas de fuego en “U.S. Lippman”(19), se condena al sr. Lippman por violar una orden de restricción en el marco de un proceso por violencia familiar iniciado a raíz de la denuncia que se formulara el 13 de enero del año 2000. En dicha oportunidad el acusado se presentó ante un juez de California y acordó someterse a una medida de restricción personal. El 3 de mayo del año 2002 Lippman fue detenido junto con otra persona cuando intentaban cruzar la frontera hacia Canada. Las autoridades de aduana realizaron un procedimiento de rutina y encontraron dos armas cargadas en el automóvil perteneciente al acompañante de Lippman, Johannesen, quien exhibió recibos que acreditaban la propiedad de tales armas. Sin perjuicio de ello, Lippman fue llevado a juicio y condenado por violar la sentencia judicial dictada en el marco de un proceso por violencia familiar que impedía portar, transportar, y usar armas de fuego.
En “Freeman v. Ferguson”(20), se condenó al estado por su fracaso al tiempo de brindar protección a las víctimas de homicidio –la cónyuge y su hija-. Una orden judicial ordenaba la exclusión del hogar del cónyuge. Asimismo él debía abstenerse de realizar cualquier acto de hostigamiento, acercamiento, intimidación, molestia y/o interferencia en la vida cotidiana de su cónyuge. Aún cuando el tribunal entendió que la petición tenía la entidad suficiente para invocar el antecedente de la Corte Suprema de los EE.UU.“De Shaney v. Winnebago County Dept. of Social Services”(21) se hizo lugar a la demanda en razón de que en autos se acreditara que el cónyuge era muy amigo del jefe de policía quien habría ordenado expresamente a los agentes de su dependencia abstenerse de actuar y por tanto no impedir la comisión del delito en el ámbito familiar.
Por tanto, la sentencia se funda en el riesgo creado por el propio estado y la situación de exposición en la que colocó a las víctimas.
“Balistreri v. Pacifica Police Dept.”(22) la corte de apelaciones revocó la sentencia de primera instancia que rechazara la acción de daños interpuesta contra la policía departamental y le hizo lugar por entender que la conducta exhibida por el departamento de policía violaba el derecho de la víctima a la igualdad en materia de seguridad. En el presente los jueces habían dictado medidas de protección personal en el marco del proceso por violencia familiar-exclusión del hogar así como la fijación de un perímetro de exclusión-.
La demanda señalaba que a raíz de la severa golpiza padecida por la mujer en el año 1982 la policía había respondido a su llamado. En dicha oportunidad obligó al agresor a retirarse del hogar pero no lo detuvo. Asimismo, se acreditó que los policías maltrataron a la víctima. Más aún, hubo maltrato policial a la víctima: uno de los policías afirmó que ella se merecía la golpiza y no le ofreció asistencia médica. Posteriormente, un agente la convenció de que no formulara la denuncia. A lo largo del año denunció cientos de llamadas telefónicas en las que se la amenazaba, y otros actos de acoso.
En “Sorichetti v. City of New York”(23) la corte hizo lugar al reclamo de daños interpuesto por la madre por su propio derecho y en representación de su hija menor en razón de la conducta negligente de la policía departamental al tiempo de hacer cumplir las órdenes judiciales de protección dictadas en el marco de un proceso por violencia familiar. En dicha resolución se había ordenado un régimen de contacto paterno/filial que preveía entrega y reintegro de la niña por el progenitor en sede de comisaría. En oportunidad de celebrarse el primer encuentro y retirarse el progenitor con la niña éste profirió una serie de amenazas de muerte. La mujer hizo la respectiva denuncia pero el personal policial que la recibió le hizo saber que nada podían hacer. Al día siguiente cuando la mujer se apersonó para efectivizar el retiro de la niña el padre no la reintegró. La policía le indicó que volviera a su casa. Finalmente por un llamado a la línea de emergencias 911 la policía tomó conocimiento de que la niña había padecido severos castigos en el marco del contacto con su padre, infligidos con tenedores, cuchillos, destornilladores y hasta intentó seccionarle una pierna. A consecuencia de las lesiones padecidas la niña permaneció en coma y terminó padeciendo una discapacidad de naturaleza permanente.
La corte sentenció al departamento de policía de New York a pagar una indemnización de dos millones y cuarenta mil dólares a la niña y la madre respectivamente por los daños sufridos. En este fallo el tribunal señaló que en principio la policía no responde por el fracaso en brindar adecuada protección policial salvo cuando se ha establecido una relación especial/ “special relationship”entre el municipio y la parte dañada. Seguidamente aclara que nace tal vínculo cuando la corte ha ordenado una medida de protección de persona; la comisaría ha tomado conocimiento del historial de violencia; se plasma el tipo de respuesta que se le brindara a la víctima cuando reclamara protección el día en que se produjeron los hechos; así como la expectativa que tenía la víctima de recibir efectiva respuesta por parte de la autoridad policial(24).

Palabras finales El estudio de la legislación y jurisprudencia norteamericana exhibe notas comunes con la tendencia mundial actual que reconoce una mayor preeminencia a los recursos civiles frente a los recursos penales en razón de que se ha observado que éstos últimos han sido absolutamente ineficaces. Sin embargo, frente a la preeminencia del recurso civil se observa que se borran las barreras entre el derecho penal y el derecho civil cuando se aborda una situación de violencia familiar. Ya no solamente son los tribunales civiles los que decretan medidas protectoras sino que también los tribunales penales las ordenan.
Por otra parte, en muchos países los tribunales civiles cuando se incumplen medidas protectoras o no se cumplen los tratamientos terapéuticos ordenados o se reiteran los hechos violentos los jueces civiles están habilitados para ordenar medidas que llegan a las penas privativas de la libertad. Vamos viendo que de alguna manera tanto en el ámbito civil como en el ámbito penal se van aproximando las decisiones respecto a como afrontar esta problemática a punto tal que hoy en día en determinados lugares se trabaja sobre la creación de tribunales con competencia exclusiva en violencia familiar que representan una integración de ambos enfoques y de ambos puntos de vista.
Actualmente la jurisprudencia norteamericana reafirma -a través de sostenida y reiterada doctrina judicial(25)- que los estatutos que abordan la violencia doméstica son de naturaleza civil más que penal, que comprenden medidas de protección más que punitivas, y que tienen por principal finalidad alcanzar la reparación y restauración de los vínculos familiares en un ámbito de protección y asistencia a las víctimas de la violencia familiar(26).

(1) A los fines de constatar la cohabitación los jueces han tenido en cuenta la presencia de las relaciones sexuales mientras las partes viven bajo el mismo techo, el hábito de compartir los gastos comunes, el uso y/o dominio común de los bienes, el darse recíprocamente trato de cónyuges, la estabilidad y el tiempo que durara la convivencia, todos ellos indicadores que de algún modo les permiten definir una convivencia de hecho y luego poder encuadrarla en el marco de las leyes penales de violencia familiar.

(2) Ver TRIBE Lawrence H. en “Lawrence v. Texas: The “Fundamental Right” That Dare Not Speak Its Name”, publicado en Harvard Law Review, April 2004

(3) En “Lawrence v. Texas”, 123 S.Ct. 2472 (2003) se decretó la invalidez de una ley del estado de Texas que penalizaba la conducta sexual entre personas de un mismo sexo. La doctrina ha señalado además la importancia de Lawrence en razón de resultar la primera vez que la Suprema Corte hace referencia a instrumentos internacionales de derechos humanos, así como a pronunciamientos de tribunales de jurisdicción transnacional, la Corte Europea de Derechos Humanos, circunstancia esta sumamente novedosa en la construcción del discurso jurídico jurisdiccional de la Corte norteamericana. En este fallo la Corte recalca el criterio volcado por la CEDH en “Dudgeon v. United Kingdom”(1981) que considera que la penalización de la conducta sexual consentida entre homosexuales adultos resulta contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos y que por tanto el derecho vigente en Irlanda del Norte no era necesario en una sociedad democrática para la protección de la moral o de los derechos de terceros. Ver, en Derecho de Familia, N°17, Sección Jurisprudencia Extranjera, “El Derecho a la Vida Familiar y a la Vida Privada”, Corte Europea de Derechos Humanos, p.278, por SCHERMAN, Ida Ariana. En Lawrence J. Kennedy resalta que el hecho de que dicho pronunciamiento resulte mandatorio en todos aquellos países miembros del Consejo de Europa (21 naciones en aquel momento y 45 naciones ahora) demuestra la equivocación de la premisa sostenida en el precedente “Bowers v. Hardwick” -al cual le retira fuerza vinculante.

(4) En este sentido ver BARNES, Patricia G. , “It´s just a quarrel : some states offer no domestic violence protection to gays”, American Bar Association, February 1998

(5)Como varios estados no han definido cohabitación en las leyes de violencia pero si lo han hecho en el marco de los procesos civiles de divorcio y custodia los abogados que trabajan en esta area del derecho recurren a la doctrina judicial civil al tiempo que requieren determinar concepto y alcance del término cohabitar.

(6) 118 Ohio App., 3d 410 692 N.E. 2d 1097 (1st Hamilton County, 1997)

(7) En este sentido resulta interesante señalar que la ley argentina 24.417 que protege a toda persona por las lesiones o maltrato físico o maltrato físico o psíquico que pueden ser ocasionados por un integrante del grupo familiar, y que tanto se aplica a los grupos familiares originados en el matrimonio como en los provenientes de una unión de hecho, conforme resulta de su artículo 1°. Agrega AZPIRI Jorge, en “UNIONES DE HECHO”, Ed. Hammurabi, p. 312 “No existe evidencia de que esta ley haya tenido por objetivo amparar a los integrantes de una unión homosexual. Sin embargo la forma en que se encuentra redactada brinda, en mi opinión, la posibilidad de acudir a su aplicación para evitar las situaciones de violencia que pueden haberse producido dentro de una convivencia homosexual”. Y agrega, el citado autor, “Hasta el presente no se conocen antecedentes de casos en los que un conviviente homosexual haya intentado una acción contra la violencia por al aplicación de la referida ley, aunque no cabe descartar esta posibilidad.”

(8) En este sentido ver “Washington v. Texas”, 388 U.S. 14, 19 (1967)

(9) 3 New York 3d 491,494, 2004

(10) También conocida como “castle” doctrine y que aparentemente fuera invocada por primera vez en “Semayne´s Case”(5 Co.Rep. 91 a. 91b Eng.Rep. 194,195 [KB 1603] cuando dice: “That the house of every one is to him as his castle and fortress, as well as for his defence against injury and violence, as for his repose…traducido : La casa de cada persona es su castillo, su fortaleza tanto para su defensa contra la violencia como para su reposo.

(11) En este sentido ver vieja jurisprudencia norteamericana que así lo ha señalada ver: “Alberty v. United States” , 162 U.S. 499, 505, 16 S.Ct. 864, 40 L.Ed. 1051 de los años 1895/6.

(12) En este sentido ver EBER, Loraine “The Battered Wife’s dilemma. To Kill or Be Killed”, 32 HASTINGS L.J. 895 (1981); MATHER MIKESELL, Victoria, “The Skeleton in the Closet: The Battered Woman Syndrome, Self-Defense and Expert Testimony”, 39 MERCER L.REV. 545 (1988)

(13) 324 North Carolina 253, 378 SE 2d 8, 21 (1989).

(14) 595 F.Supp.,1521 (D.Conn. 1984)

(15) 722 F. Supp. 1233 (E.D. Pa. 1989)

(16) 731 F.Supp. 1236 (E.D. Pa. 1990)

(17) 883 F.Supp. 270 (N.D. III 1995)

(18) En este sentido cabe señalar la Enmienda Lautenberg al estatuto Gun Control Act que refleja un compromiso importante de la sociedad norteamericana toda con el tema de la violencia familiar. Lautenberg establece una regulación destinada a prevenir la tenencia, adquisición, y/o uso de armas de fuego y/o municiones por aquellas personas con antecedentes judiciales en violencia familiar. La prohibición alcanza a miembros de las fuerzas de seguridad (nivel federal, estadual y local). La constitucionalidad de la Enmienda Lautenberg ha sido puesta a prueba en relación a la Segunda y Décima Enmienda en varias ocasiones y en todas ha pasado el test. En este sentido ver “United States v. Emerson”,270 F.3d 203 (5th Cir.2001); “United States v. Bostik”, 168 F.3d 718 (4th Cir.1999); “United States v. Lewitzke”, 176 F.3d 1022, 1025 (7th Cir.1999); “United States v.Pierson”, 139 F.3d 501, 503 (5th Cir 1998); “United States v. Mitchell”, 531 U.S. 849 (2000); “United States v. Kafkal”, 222 F.3d 1129, 1130-1131 (9th Cir.2000). Ver SCHERMAN IDA ARIANA, Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N°24, Sección Legislación Extranjera, p. 155/159, “Diversas medidas en el abordaje de la violencia familiar: creación de tribunales especializados en EE.UU. Lautenberg Amendment : la prohibición de tenencia de armas de aplicable a miembros de las fuerzas de seguridad con antecedentes en violencia familiar”

(19) United States Court of Appeals, Eight Circuit, 369 F.3d 1039, 2004

(20) 911 F.2d 52 (8th Cir. 1990)

(21) 489 U.S. 189, 109 S.Ct. 998, 103 L.Ed. 2d 249 (1989)

(22) 901 F. 2d 696 (9th Cir 1988)

(23) 65 N.Y. S. 2d 591, 482 N.E. 2d (1985)

(24) En el contexto de Sorichetti se intentó una acción de clase y como resultado el Departamento de Policía de New York, reconoció su obligación de “responder a todo requerimiento de asistencia o protección” cuando se hubiese oficiado a la dependencia la resolución judicial que ordena una medida de protección de persona y se denunciara su violación. Las esposas golpeadas se identificaron como una verdadera “clase”en razón de poseer intereses comunes en un juicio. Ver “Bruno v. Codd”, 47 N.Y. 2d 582, 419 N.Y. S2d 901, 393 N.E. 2d 976 (1979). Cabe señalar que la acción de clase fue la estrella de los años 60. Si bien existió con anterioridad, fue durante la denominada “Warren Court era” cuando recibió su enunciación más enfática. Durante los años 70 y 80, la política y el derecho norteamericano viraron hacia la derecha y las acciones de clase resultaron un blanco frecuente de las fuerzas conservadoras. …La notificación individualizada aumentó mucho los costos de las notificaciones y, al quedar a cargo de demandante, tornaron menos atractiva, económicamente, las acciones de clase”, en GARGARELLA Roberto, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo , año 1, nro1, p.11 .

(25) En este sentido ver “Cooke v. Naylor” en el que el superior tribunal sostuvo: (1) aún cuando el estatuto nominado Domestic Protection From Abuse Act es de naturaleza civil más que penal, ello no impide la aplicación de sanciones penales ante el incumplimiento de las medidas de protección previstas en dicho ordenamiento ni conlleva la violación del derecho constitucional al juicio por jurado prevista para el juzgamiento de los casos penales. (2) el testimonio de los testigos expertos que testifican acerca del estado síquico y físico de la víctima y que fuera ofrecido por la cónyuge es válido y está en consonancia con las reglas probatorias. En los fundamentos se señala que al tiempo de determinar si los hechos tipificados en el estatuto (Domestic Protection From Abuse Act) son de naturaleza civil o penal varios factores deben ser tomados en cuenta a saber: si éstos históricamente han sido considerados punibles, si las acciones promovidas tienden a la obtención de una resolución que prevea el castigo y si los hechos que dan sustento a la denuncia de violencia constituyen por si mismos un delito.

(26) Corpus Juris Secundum, Database updated june 2005, Domestic Abuse and Violence, Westlaw.