“Abbott v. Abbott”: El reciente fallo de la Corte Suprema de EEUU y la interpretación del derecho de custodia en la Convención de La Haya

i)Por qué nos interesa la doctrina emanada del fallo “Abbott v.Abbott” en Argentina

El reciente fallo de la Corte Suprema de los EEUU1 pone el foco en la importancia de la correcta interpretación de los conceptos clave de la Convención de La Haya, a saber, el derecho de custodia, el derecho de visitas y la cláusula ne exeat o poder de veto para autorizar la salida del país del niño .

Cabe resaltar que es la primera vez que la Corte Suprema revisa los alcances de este tratado internacional.

La interpretación en el sentido adecuado y de manera uniforme de los términos de la Convención por parte de las autoridades judiciales y administrativas de los Estados parte posibilita el cumplimiento de los fines de la misma. Y, su difusión y el conocimiento por parte de los operadores jurídicos nos aproxima en la tarea de tornar efectivos los principios que se han explicitado en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de La Haya (CLH80). En este sentido cabe recordar que ésta cuenta con un preámbulo del que es dable extraer los siguientes principios: el interés del niño, su protección internacional frente al traslado y retención indebidos, la protección de los derechos de custodia y visitas y la celeridad en la restitución. Este último principio2 es muy importante en tanto permite alcanzar a los demás ya que el interés del niño ha sido identificado con la permanencia en el Estado de su residencia habitual mientras no se resuelva por medios jurídicamente reconocidos lo contrario y porque el transcurso del tiempo agrava el daño.3

Amén de lo dicho, una mirada sobre la relación entre los diversos instrumentos legales vigentes para prevenir y reparar la sustracción internacional de menores4, y aquellos otros referidos a los derechos humanos genéricamente5 permite ver cómo la violación de los primeros puede implicar la violación de los segundos, importando así el compromiso de la responsabilidad del Estado y el consiguiente deber de reparar6.

ii)“Abbott v.Abbott”, los hechos:

La Corte Suprema de los EEUU resolvió7 que una madre de Texas había trasladado ilícitamente a su hija desde Chile a los EEUU en el marco de una disputa sobre custodia con el progenitor británico del niño. Las partes habían contraído matrimonio en el Reino Unido en el año 1992. El es ciudadano inglés y ella norteamericana. Se mudaron a Chile con su hijo en el año 2002 antes de separarse en marzo de 2003. El hijo nació en Hawai y es de nacionalidad norteamericana.

El alto tribunal decidió que la Convención de La Haya -que tiene por objeto prevenir y evitar que los progenitores sustraigan a los niños de su residencia habitual sin autorización del otro progenitor/a- impone resolver que el niño regrese a Chile. Sin embargo el J. Kennedy que redactó el voto mayoritario (6-3) deseñaló que Jaquelyn Abbott podía reclamar ante tribunales inferiores de los EEUU e invocar o alegar una excepción a la aplicación del tratado internacional y así posibilitar que su hijo permanezca en los EEUU.

El niño nacido en Hawai es ciudadano norteamericano. T. Abbott acusó a su cónyuge de violar una orden judicial de un tribunal chileno que le prohibía salir del país con su hijo de 10 años sin el consentimiento previo paterno. T. Abbott le requirió a un tribunal americano que ordene la restitución de su hijo a Chile invocando la Convención Internacional de La Haya. Los jueces chilenos le habían otorgado un régimen de visitas y la facultad de consentir el traslado del niño a otro país conocido como “ne exeat rights”.

La disputa ante los tribunales chilenos sobre la custodia devino en cuatro resoluciones judiciales sucesivas. La primera otorgaba al sr. Abbott derechos de visitas en enero de 2004; la segunda otorgaba la custodia sobre el niño a la sra. Abbott en noviembre de 2004; la tercera ampliaba los derechos de visitas del sr. Abbott concediéndole un mes de vacaciones de verano en el mes de febrero de 2005 y la cuarta incorporaba una clausula ne exeat que prohibía a cualquiera de los progenitores trasladar al niño desde Chile sin el consentimiento del otro progenitor. En agosto de 2005 la sra. Abbott trasladó al niño a los EEUU sin el consentimiento paterno violando así los denominados derechos ne exeat.

El sr. Abbott interpuso entonces una acción de restitución ante los jueces en Texas e invocó los fines de la Convención que fuera adoptada en 1980 a los fines de evitar el secuestro internacional de los niños y que estableciera tal fin mecanismos ágiles de restitución al país de residencia habitual. Al hacerlo, se señala, se distingue entre los derechos de custodia y los de visita.

La madre sostuvo que ella ejercía la custodia exclusiva del niño y que los tribunales norteamericanos no tenían jurisdicción bajo el tratado para ordenar la restitución.

Un juez federal reconoció que llevar al niño a los EEUU violaba la orden judicial del tribunal chileno pero le dio la razón a la madre y la Corte de Apelaciones del 5° circuito lo confirmó. La Corte Suprema de los EEUU declaró admisible el recurso y revocó la decisión anterior .

El voto de la mayoría redactado por J. Kennedy estableció que los derechos ne exeat otorgados al padre por un tribunal de familia chileno son “derechos de custodia” bajo la Convención de La Haya (holding)8, y revocó la doctrina anterior que se plasmaba en los fallos “Croll v. Croll”9; “Fawcett v. McRoberts”10; “Gonzalez v. Gutierrez”11.

iii)El problema:

Bajo la Convención un progenitor puede obtener la restitución al país de residencia habitual cuando la salida fue en violación a sus derechos de custodia, y dado que la Convención no define ni los derechos de custodia ni los de visita, y sólo da ejemplos de lo que cada uno conlleva, es muy posible que en razón de esa falta de especificidad se hayan desarrollado puntos de vista diversos12.

La principal divergencia se observaba en relación a las denominadas clausulas ne exeat al tratar de determinar si las mismas importan derechos de custodia en el marco de la Convención. La mayoría de los jueces federales que habían abordado la cuestión resolvieron oportunamente que no constituían derechos de custodia. Sin embargo la corte del circuito n°11 así como la jurisprudencia construida por los tribunales extranjeros habían resuelto de manera concordante que la clausula ne exeat importaba derechos de custodia y así podían garantizar la procedencia de la medida de restitución en el marco de la Convención de La Haya. Y, la Corte Suprema en Abbott adoptó esta interpretación.

En “Abbott v.Abbott” el padre le pide a la Corte Suprema de los EEUU que diga si la clausula ne exeat constituye un derecho de custodia bajo la Convención de La Haya. Si así fuera, ello, significa que el niño debe ser restituido a Chile. Sin duda la importancia de este fallo radica en el impacto que tendrá sobre conflictos internacionales de custodia en los que un padre secuestra al niño y lo lleva a los EEUU o lo sustrae de los EEUU.

En Abbott los jueces de la corte de distrito resolvieron que ne exeat no constituía derecho de custodia, y por tanto el sr. Abbott no estaba legitimado bajo la Convención a peticionar el reintegro del niño a Chile. El tribunal de Apelaciones (5° circuito) confirmó . El sr. Abbott apeló y la Suprema Corte concedió el certioriari.

La Corte debía resolver si el niño había sido trasladado ilícitamente de Chile violando un derecho de custodia. La Corte Suprema analiza el texto de la Convención e interpreta los derechos del sr. Abbott según la legislación chilena13.Y, luego, concluye que el Sr. Abbott ostenta –en los términos de la Convención de La Haya- un derecho de custodia conjunta. Específicamente la Corte enfatizó que el derecho ne exeat del Sr. Abbott le confería autoridad compartida a los fines de determinar el lugar de residencia del niño que se encuentra comprendido dentro del denominado derecho de custodia de los padres (Convención).

En sentido concordante resuelve que el único remedio ante la violación de un derecho ne exeat es una orden de restitución. Asimismo enfatiza que cualquier otra medida o decisión tornaría la Convención en un instrumento carente de sentido en muchos casos en los que se requiere su aplicación. La Corte Suprema de los EEUU, reconoce que alcanza esta solución teniendo especialmente en cuenta los argumentos persuasivos del Departamento de Estado (Autoridad Central en EEUU) en el sentido que la clausula ne exeat importa el reconocimiento de derechos de custodia que según afirma la Corte resultan significativos bajo la regla inveterada que dice que “la interpretación que hace la rama del Ejecutivo sobre un tratado merece una alta valoración”14.

La Corte Suprema, además, encontró apoyo en la jurisprudencia de varios Estados extranjeros miembros de la Convención. En este sentido referenció las decisiones previas de Estados contratantes como Sudáfrica, Canadá, Reino Unido, Francia e Israel que exhiben una interpretación en el sentido que la clausula ne exeat confiere derechos de custodia en el marco de la Convención de La Haya.

En este sentido, el fallo “Sonderup v. Tondelli” (2000 Sudafrica) N°CCR53/00 en que se señala que “la prohibición de salir del país concede derechos de custodia” al desaprobar expresamente la decisión de los jueces norteamericanos en Croll.

Por su parte en el fallo “In the Marriage of: José García Resina and Muriel Gislaine Henriette Resina, Appeal N°52, 1991 (Fam.) Australia, el reconocimiento recíproco de los denominados ne exeat rights conlleva el reconocimiento de derechos de custodia en el progenitor que no los ostenta.

“Thorne v. Dryden –Hall”(1997) 28 FRL (Brit.Col., Canada) el otorgamiento de la custodia en cabeza de la madre (residence order) con la expresa restricción de salida del país significa un reconocimiento de derechos de custodia a favor del padre.

“C v.C”(1989), (Eng. C.A. 1989) donde la madre tiene la custodia pero ninguno de los padres podía salir del país sin el consentimiento del otro progenitor. Por tanto, se resolvió que el padre también tenía derechos de custodia.

“Ministerre Public v. Mme. B.” Cour d Appel d Aix en Provence (mar 23 2989) se decide que la resolución que otorga la custodia y que incluye la prohibición de trasladarse más allá de la jurisdicción del tribunal crea derechos de custodia en el marco de la Convención de La Haya.

“Foxman v. Foxman”, 92(3) P.D. 2272, Israel, se decide en el sentido que los derechos de custodia abarcan aquella la situación en la que se requiere el consentimiento de ambos padres para poder trasladarse a otro país.

La Corte en el voto mayoritario señala también que la Convención de La Haya según ICARA (Internactional Child Abduction Remedies Act) se basa en el principio que reza que hace al mejor interés del niño que las decisiones sobre los derechos de custodia se tomen en el país de residencia habitual del niño.

iv) Las obligaciones asumidas por los Estados miembros en la Convención. Su incumplimiento

En el ámbito europeo en éstos últimos años se han presentado ante la Corte Europea de Derechos Humanos, varios reclamos contra Estados por alegadas violaciones de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención15 de La Haya.

La interpretación errónea tanto de los términos de la Convención Internacional de La Haya, como del alcance de los deberes del Estado han configurado violaciones de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención de La Haya que generaron a su vez violaciones al derecho a la vida familiar y privada previsto en el art.8° del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La Convención de La Haya (1980) es un tratado que se interpreta, como todo tratado, de conformidad con las reglas de interpretación establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es de buena fe conforme con el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su objetivo y fin 16. En el contexto se apreciará no sólo su preámbulo y anexos, sino otros instrumentos aceptados por las partes como documentos referentes al tratado y toda práctica ulteriormente seguida en su aplicación sobre la cual conste acuerdo de las partes en lo concerniente a su interpretación. Y, toda convención elaborada en el seno de la Conferencia de La Haya cuenta con un informe previo preparado por un relator altamente especializado que es tomado en consideración por los Estados partes al tiempo de los debates y de la suscripción del tratado17

En relación a los errores de interpretación en el caso “Monory contra Hungría y Rumania”18, de fecha 4 de mayo de 2005, la Corte Europea consideró que la interpretación del artículo 3° de la Convención de La Haya (derecho de custodia) sostenida en todas las instancias por los tribunales rumanos, resultaba contraria a su texto, al informe explicativo y a la práctica común reconocida, privando al art. 3° y a gran parte del texto convencional de su efecto útil y socavando al art. 8° de la CEDH.

Por ello la cuestión va más allá de una simple cuestión de interpretación y aplicación del derecho local, dentro de la competencia exclusiva de las autoridades nacionales. Para la Corte, la errada interpretación de las garantías de la Convención de La Haya condujo a una violación del art. 8° derecho a la vida familiar y privada.

Y, agregó, que “en circunstancias excepcionales puede admitirse que un niño se encuentre integrado al medio y en consecuencia puede que su interés superior se satisfaga negando la restitución, aún cuando sólo haya estado nueve meses en el Estado de relocalización. Esa posibilidad, sin embargo es inadmisible si se ha producido por acciones u omisiones del Estado..” y siendo que en el caso el proceso fue extremadamente largo, la Corte concluyó que el cambio de circunstancias del niño ha estado considerablemente influido por la lenta reacción de las autoridades19. En consecuencia se condenó al Estado rumano por daño no patrimonial y por las costas y expensas. A su vez, el Estado húngaro también fue condenado por daño no patrimonial y costas.

Sin embargo los convenios específicos sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, no contienen normas que reglamenten el modo de resolver controversias entre ellos, sea que las mismas surjan por divergencias en la interpretación o aplicación de sus disposiciones. Y, a los fines de alcanzar una interpretación y aplicación de la Convención de La Haya, tienen un papel destacado los propósitos enunciados en el preámbulo, el informe de Elisa Pérez-Vera20 y la práctica común de los Estados no siendo admisibles las interpretaciones que los contravengan, tal como se desprende de la doctrina del fallo del TEDH, Monory21.

En los Estados Unidos de Norteamérica, el fallo Croll v. Croll22 significaba una interpretación contraria a las fuentes interpretativas referidas. Con la sentencia Abbott v. Abbott -que aquí comentamos- la Corte Suprema de los EE.UU corrige y alcanza la correcta interpretación de los términos de la Convención logrando concretar los fines de la misma. Amén del error de interpretación, se han presentado ante la Corte Europea de Derechos Humanos varias reclamaciones contra Estados, por supuestas violaciones de las obligaciones asumidas al ratificar la Convención de La Haya23 que generarían a su vez violaciones al art.8° del Convenio Europeo de Derechos Humanos24 Los principales incumplimientos alegados son al deber de restituir, por la consolidación de situaciones por el transcurso del tiempo y la violación al deber de celeridad25; al deber de actuar de oficio26; al deber de abstenerse de conocer sobre la cuestión de fondo estando pendiente un pedido de restitución 27

v)Palabras finales:

Sin duda el fallo anotado tiene gran importancia por las siguientes razones: i) el gran número de pedidos de restitución que EEUU inicia y recibe. En los últimos años recibió el 23% de pedidos de restitución (como país requerido) e inició el 13% de pedidos de restitución (como país requirente) sobre todos los países signatarios; ii) una decisión clara sobre la cuestión de la clausula ne exeat puede influir en futuras interpretaciones de países contratantes. Y, cabe anticipar, Abbott, alinea a los EEUU con la mayoría de los Estados contratantes cuyos tribunales ya se han expedido sobre el alcance de esta clausula. Y, iii) al así hacerlo, las soluciones en los procesos se tornan más predecibles para la comunidad internacional en su conjunto.

En “Abbott v.Abbott” la Corte Suprema de los EEUU ha interpretado la Convención de La Haya y ha determinado que una clausula ne exeat, que impide a uno de los padres salir del país con su hijo sin el consentimiento del otro padre, es un derecho de custodia en el marco de la Convención (Art.5°)

Con anterioridad los tribunales federales norteamericanos se encontraban divididos pero la interpretación mayoritaria -previa a la decisión de la Corte Suprema en Abbott- era contraria a aquella sostenida por tribunales extranjeros que ya habían abordado la cuestión28.
Las inconsistencias29 señaladas por la doctrina norteamericana fueron receptadas en el fallo anotado y la Corte Suprema fija a través de Abbott el alcance convenio de visitas con clausula ne exeat.

El 29/4/1988, cuando los Estados Unidos ratificaron la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles en materia de Sustracción Internacional de Menores, en la misma fecha el Congreso sancionó el instrumento denominado International Child Abduction Remedies Act30 (ICARA) con el propósito de implementar dicha Convención internacional en los EEUU. En ICARA el Congreso reafirmaba la necesidad de que los jueces de los EEUU trabajen sobre una interpretación uniforme de las clausulas de la Convención. Croll interfería con la idea de interpretación uniforme. Y, como resultado esa decisión conspiraba contra la protección de las familias bajo la Convención y exhibía un escenario de tensión diplomática para los EEUU.

Por su parte interpretes relevantes de la Convención como lo son los Profesores Paul Beaumont y Peter McEleavy señalaban hace tiempo que “es un principio implícito que el poder de veto en relación a la salida del país de residencia habitual debe considerarse como un derecho de custodia y su violación debiera ser suficiente para posibilitar la restitución exitosamente”31.

Y, se reafirma entonces que (i) el principal objetivo de la Convención de La Haya 1980 es proteger al niño de las derivaciones nocivas de su ilegítimo desplazamiento o retención; designio que no sólo se cumple proveyendo un remedio frente a los hechos consumados, sino mediante la creación de una sólida estructura legal que torne menos probable la ocurrencia de tales situaciones. (ii) es importante y sirve al interés del niño y su familia que, en la aplicación de la Convención de La Haya 1980, los tribunales le otorguen gran valor a la consistencia interpretativa. (iii) las divergencias entre las naciones, en la hermenéutica de las ideas clave, conspira contra una apropiada ejecución del tratado, al diluir el fuerte mensaje disuasivo que la Convención de La Haya 1980 pretende instaurar. (iv) ese efecto se vincula con uno de los mayores problemas que los redactores quisieron prevenir: el fórum shopping. (v) en orden a garantizar que aquella aspiración se alcance, es necesario asegurar-tanto como sea razonablemente posible- que la respuesta dada por los jueces en todos los Estados Partes frente a cada caso de “secuestro”, será siempre la misma. (vi) otra consecuencia indeseable de esa incertidumbre, son las complicaciones y tardanzas en la resolución de las presentaciones hachas al amparo del Convenio, pues el quid para su funcionamiento satisfactorio, se sigue, entre otros, de la utilización de procedimientos expeditos y de la celeridad en la toma de decisión. (vii) la inconsistencia interpretativa, puede afectar también la correspondencia que está en el corazón de las relaciones convencionales, ya que los instrumentos internacionales tienden a la cooperación judicial y administrativa, basada en la reciprocidad y en la confianza mutua. (viii) es responsabilidad de los tribunales de cada país, realizar una aproximación consistente y homogénea a esos pilares en los que se cimienta la CH1980. (ix) las prácticas de los Estados contratantes en la aplicación del tratado, de las que surja un consenso relativo a una determinada hermenéutica pueden, acorde con la costumbre internacional ser tomadas en cuenta para interpretar el Convenio32.


1 Supreme Court of the United States, Timothy Mark Cameron ABBOTT v. Jaquelyn Vaye ABBOTT, N0. 08-645, argued Jan. 12 2010, Decided May 17 2010, 2010 WL 1946730 (U.S)

2Convención Internacional sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Art.11

3 La necesidad de desarrollo de una ley modelo de procedimiento regional para facilitar la implementación de los Convenios de Restitución ha sido abordada por su parte por la Conferencia de La Haya de DIP, así como por el Instituto Interamericano del Niño .

4 La Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1980. Y, por su ámbito de gestación y el impacto sobre el MERCOSUR la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo de 1989 (CIDIP IV) aprobada por Ley 25.358 del 1/11/2000, ratificada el 11/01/2001 y depositado el instrumento de ratificación el 15/02/2001, sin desconocer el papel desempeñado por los convenios bilaterales celebrados por Uruguay con Estados de la región, entre ellos Argentina, Convenio sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por Argentina por ley 22.546

5 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, dada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, Ley 23.849 sancionada el 27/09/1990 y ratificada el 4/12/1990. En el ámbito europeo la Convención Europea de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierta a la firma ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966;Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

6 En este sentido ver trabajo de HERZ Mariana, Responsabilidad del Estado por Incumplimiento de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes. A propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, www.reei.org. Asimismo, cabe tener presente en relación a los países del ámbito americano con estructura federal el trabajo de DULITSKY Ariel, Implementación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los Sistemas Federales: el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina , señala que “cabe tener presente que la estructura federal de diversos Estados de nuestro continente repercute interna e internacionalmente a la hora de cumplir los deberes establecidos en las normas internacionales de derechos humanos. No son pocas las ocasiones en que el Gobierno federal se encuentra en la situación embarazosa de tener que responder a denuncias internacionales por faltas cometidas por sus Estados federados y de las que las autoridades centrales no comparten y de hecho condenan La circunstancia que los agentes públicos de violaciones a los derechos humanos dependan de los Gobiernos locales y no del federal dificulta el cumplimiento del Estado de sus obligaciones internacionales El artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos refleja los principios generales del derecho internacional, aplicados específicamente a los Estados federales y en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos. Como corolario de estos principios, un Estado puede violar un tratado internacional, incluida por supuesto la Convención, tanto por acción como por omisión. De modo que si el Estado federal no adopta la legislación o las medidas necesarias y exigibles de conformidad con los artículos 1, 2 y 28 de la Convención incurrirá en responsabilidad internacional.”

7 Supreme Court of the United States, Timothy Mark Cameron ABBOTT v. Jaquelyn Vaye ABBOTT, N0. 08-645, argued Jan. 12 2010, Decided May 17 2010, 2010 WL 1946730 (U.S)

8 El 11° circuito era el único que sostenía que la clausula ne exeat constituía derechos de custodia, en “Furnes”. Mientras que el 2° Circuito en el fallo “Croll” fue el primer tribunal que sostuvo que ne exeat no constituían derechos de custodia. Esta postura fue seguida con posterioridad por los jueces de otros circuitos

9 229 F.3d 133

10 326 F.3d 491

11 311 F.3d 942

12 En relación a este problema, más allá de que la Ley Modelo llamada “de procedimiento” se trata de una reglamentación de convenios internacionales, con calificaciones, precisiones, definición de principios y de criterios que hacen a la materia de fondo reglamentada, federal por su fuente. Tal como señala NAJURIETA M. Susana, “de ser adoptada legislativamente disminuiría el riesgo de deformación en la interpretación de los convenios internacionales sobre restitución de niños, por obra de los derechos locales, sustanciales y procesales. Ver DERECHO DE FAMILIA, N°45, Marzo/Abril 2010, Directora Cecilia Grosman, Abeledo Perrot, página 110.

13 Cabe referenciar la sentencia emitida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 2/9/2009, en el caso “C., C. v. L., M.E.” en el que NAJURIETA María Susana, identifica como (un) aporte de la Suprema Corte bonaerense que favorece la aplicación uniforme del convenio internacional al decir “… la ponderación del derecho extranjero-en el caso del derecho de fondo español en materia de custodia de niños vigente en el ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño L.S. tenía antes del traslado a la República Argentina, es otro acierto en la argumentación de la Suprema Corte bonaerense. Se trata de un aspecto medular en la comprensión y en la aplicación del sistema de la Convención de La Haya de 1980” en DERECHO DE FAMILIA, N°45, Marzo/Abril 2010, Directora Cecilia Grosman, Abeledo Perrot, página 104.

14 Ver sentencia Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, “Sumitomo Shoji America, Inc. v. Avagliano” , 457 U.S. 176, 185, 102, S.Ct. 2374, 72 L.Ed. 2d 765 que señala que la rama del Ejecutivo posee gran caudal de información sobre las prácticas y reacciones habituales de los Estados co-contratantes en relación a una cuestión de interpretación particular de un tratado y el impacto que ello puede ocasionar ante los pedidos de restitución que en otros casos enerve el Departamento de Estado. De este modo la sentencia Abbott (mayoría) explica y funda la importancia que le otorga a la mirada del Departamento de Estado cuando se trata de abordar cuestiones delicadas en materia de relaciones internacionales, como lo son los secuestros internacionales de niños.

15 HERZ Mariana refiere en Responsabilidad del Estado por Incumplimiento de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes. A propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, www.reei.org, que “En el ámbito regional interamericano se ha demandado al Estado argentino por violaciones relacionadas con la restitución internacional de niños en casos de sustracciones parentales ilícitas. En este sentido referencia al caso X y Z contra Argentina (10 de marzo de 2000), en el que la Comisión estimó que aunque admisible en lo formal en los aspectos sustanciales los hechos narrados no constituían violaciones a la Convención Interamericana

16 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados y abierta a la firma el 23/5/1969, La República Argentina aprobó su ratificación por la ley 19.865 y contiene una sección específica sobre interpretación de los tratados que recoge, en buena medida, pautas consuetudinarias (arts. 31 al 33)
17 Informe Elisa Pérez Vera

18 La solicitud se refería a una menor nacida en febrero de 1995. Sus padres se encontraban casados y la familia vivía junta en Hungría. De acuerdo con la legislación húngara, los padres tenían la custodia compartida. En diciembre de 1998 la familia viajó a Rumania a visitar a la familia de la esposa. La madre entonces retuvo a la menor en Rumania y peticionó allí el divorcio y la custodia en enero de 1999. Ese mismo mes el padre inició un proceso de restitución conforme el Convenio de La Haya de 1980. El 8 de junio de 1999 la petición del padre fue desestimada con fundamento en que no había existido incumplimiento de derechos de custodia efectivamente ejercidos. El tribunal entendió que el padre no tenía derechos de custodia exclusiva respecto de su hija. El fallo fue apelado y confirmado por el Tribunal del Condado de Satu Mare el 22 de octubre de 1999. El Ministerio de Justicia de Rumania apeló el fallo ante el Tribunal de Apelaciones de Oradea, pero fue rechazado. El Tribunal sostuvo, inter alia, que la menor se había integrado en su nuevo ambiente y que resultaba en su mejor interés permanecer con su madre. En una sentencia de custodia provisoria de fecha 8 de octubre de 2003 el Tribunal del Distrito de Satu Mare otorgó a la madre el cuidado de la menor y al padre derecho de visita. Este fallo quedó firme en febrero de 2004. Paralelamente al proceso del Convenio en Rumania el padre inició un proceso sustantivo de custodia en Hungría en abril de 1999. En septiembre de 1999 el Tribunal del Distrito de Vac rechazó la solicitud de medidas provisorias, incluyendo que la menor fuera puesta en forma temporaria al cuidado del padre y que se suspendiera la petición de custodia sustantiva hasta que el proceso del Convenio de La Haya hubiere finalizado. El 29 de febrero de 2000 el Tribunal Regional del Condado de Pest confirmó el rechazo de la solicitud de medidas provisorias del requirente, pero instruyó al Tribunal de Distrito para que reasumiera el proceso sustantivo. El proceso comenzó entonces y hubo muchas audiencias y muchas impugnaciones por parte del padre. El 8 de noviembre de 2001 el Tribunal del Distrito de Vac no hizo lugar a la regulación de los derechos de visita del requirente a través de una medida provisoria. El fallo fue apelado y revocado. El 29 de octubre de 2003 el Tribunal de Distrito otorgó a la madre la custodia de la menor. Ver en Application no 71099/01, (2005) 41 EHRR 77 Referencia INCADATHC/E/ 802

19 “B., S. M. c/ P. V. A. s/ restitución de hijo”, CSJN año 2010

20 Madrid abril de 1981

21 Si bien la Conferencia Internacional de La Haya y el Instituto Interamericano del Niño desarrollan una tarea destinada a facilitar una interpretación y aplicación armónica de los convenios, sus respectivos trabajos no poseen carácter obligatorio. Se trata de usinas de soft law que influyen progresiva y paulatinamente sobre la mirada de abogados, jueces, defensores de menores, sin poder imponerse cuando la autoridad nacional se aparta de ellas. Ver ob cit. HERZ Mariana

22 229 F.3d 133, EEUU

23 Ver HERZ Mariana, ob.cit

24 Si bien Argentina no es parte de dicho tratado, ha incorporado a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional varios instrumentos internacionales de derechos humanos, que protegen el niño, su familia, el derecho a la vida en el ámbito familiar salvo circunstancias excepcionales. Si bien las sentencias dictadas por la Corte Europea de Derechos Humanos no generan un precedente que deba ser seguido por otros tribunales, es cierto que puede obrar por vía de principios para orientar la interpretación, alcance y aplicación de derechos procedentes de diversos tratados pero que tienen un contenido semejante. La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina no es ajena en sus sentencias sobre todo las más recientes a tomar en consideración los pronunciamientos de la jurisprudencia comparada, sobre todo cuando se trata de tribunales de prestigio…Ver, HERZ Mariana, “Responsabilidad del Estado por Incumplimiento de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes. A propósito de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Ver en www.reei.org

25 Caso: “Ignaccolo-Zenide contra Rumania”, del año 2000; “Caso Sylvester contra Austria”, del año 2003; “Caso Maire contra Portugal”, del año 2003; “Caso HN contra Polonia”, del año 2005, “Caso Karaddzic contra Croacia” del año 2005; “Caso Bianchi contra Suiza” del año 2006

26 Caso “Iglesias Gil contra Reino de España”, del año 2003

27 Caso “Iosub Caras contra Rumania”, del año 2006

28 JACKSON Jane, “Interpreting Ne Exeat Rights as Rights of Custody: the United States Supreme Court´s Chance to Advance the Purposes of the Hague Convention on International Child Abduction”, Tulane Law Report, noviembre 2009, 84 Tul L.Rev. 195, anticipó el cambio de doctrina de los EEUU al señalar que la Corte hizo bien en conceder el certiorari y que la Corte debía resolver en el sentido que se interprete que la claúsula ne exeat constituye un derecho de custodia en los términos de la Convención.

29 HUYNH Deborah M. , Croll v. Croll: Can rights of Access Ever Merit a Remedy of Return under the Hague Abduction Convention?, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, 26 N.C. J. Int´l and Com. Reg. 529; FRAIDSTERN Daniel M., Croll v. Croll and the Unfortunate Irony of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abdcution: Parents with “Rights of Access” Get No Rights to Access Courts, Brooklyn Journal of International Law, 2005, 30 Brook. J. Int.´l L. 641, entre otros.
30 Public Law, nro 100-300, 102 Stat 437, codificado en 42 USCA 11601 et seq. Conocido como ICARA. Dicho instrumento establece normas procedimentales que regulan en el marco del derecho norteamericano el acceso a la Convención de La Haya, pero no otorga ningún derecho sustantivo.

31 Ver The Hague Convention on International Child Abduction at 80 (1999) ver también Linda Silberman.

32 Principios, finalidades y criterios plasmados por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH), en carácter de amicus curiae ante la Suprema Corte de los Estados Unidos in re “Timothy Mark Cameron Abbott v. Jacquelyn Vaye Abbott” en apoyo del writ of certiorari que impulsa el peticionario, citado en el dictamen de la Procuración General de la Nación en “B.,S. M. c/P. V.A. s/ restitución de hijo”, de fecha 19 de febrero de 2010

Observaciones Finales del Comité sobre los Derechos del Niño en Argentina1

El Comité de los Derechos del Niño, en la Sesión n°54, ha emitido, luego de la consideración de los informes remitidos por Estados –Partes según los términos del artículo 44 de la CDN, las Observaciones Finales del Comité sobre los Derechos del Niño en Argentina.2

En relación a las medidas de seguimiento y progresos alcanzados por el Estado Parte el Comité hace notar y aprecia la adopción de medidas legales y la creación de instituciones y programas: i) Ley 26.061 del año 2005, que crea el Sistema de Protección Integral de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y establece el SENAF, y el Consejo Federal de Niños, Adolescentes y Familia y el Ombudsman para Niños, Niñas y Adolescentes (2005); ii) Ley 26.290 del 7 de noviembre de 2007 por la inclusión de los derechos del niño en la formación de las fuerzas de seguridad; iii)Ley 25.974 del 1 de marzo de 2004 sobre reparación, rehabilitación y localización de hijos secuestrados e hijos nacidos en cautiverio; iv) Ley 26.522 del 10 de octubre de 2009 sobre medios de comunicación audiovisual y la creación del Consejo Asesor en Comunicación Audiovisual y la Infancia, así como el Observatorio sobre Relaciones de Medios Audiovisuales con los Niños.

El Comité hace notar las medidas de política y de seguimiento institucional: a) la creación de la Comisión Nacional de Refugiados (2006);b) el establecimiento de la Comisión para el Monitoreo del Tratamiento Institucional de los Niños (2006); c) el establecimiento a través de la Ley 25.724 del 27 de diciembre de 2002 del programa de alimentos y nutrición de los niños hasta la edad de los 14 años, de las mujeres embarazadas, los discapacitados y los mayores de 70 años en situaciones de pobreza.

El Comité da la bienvenida a la ratificación por el Estado parte de los siguientes tratados internacionales en materia de derechos humanos: a) el Protocolo Opcional de la Convención de los Derechos del Niño sobre los Niños Involucrados en Conflictos Armados (2002); b)el Protocolo Opcional de la Convención de los Derechos del Niño sobre la venta, prostitución y pornografía infantil (2003); c) el Protocolo Opcional a la Convención contra la Tortura (2004): d)la Convención sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y los Miembros de sus Familias (2006); e)el Protocolo Opcional de la Convención sobrela Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer (2006); f)la Convención sobre la Protección de Todas las Personas bajo Desaparición Forzada (2007).

El Comité urge al Estado parte a la toma de todas las medidas necesarias para abordar aquellas recomendaciones volcadas en las observaciones finales al informe de Argentina del 2° período que aún no han sido implementadas o no se lo ha hecho de manera suficiente. Estas incluyen las cuestiones relativas a la implementación de las nuevas leyes tanto a nivel nacional como provincial (para 16), a los niños privados de un ámbito familiar y al fracaso de la distinción de los niños que requieren asistencia y protección de aquellos que se encuentran en conflicto con la ley (paras. 41 y 43), los temas de salud adolescente y bienestar (para 51), educación multicultural (para 57), el tráfico y venta de niños y su explotación económica y sexual (para 61), la justicia juvenil (para 63) y así como el proveer adecuado seguimiento de las recomendaciones contenidas en la presente observaciones finales del 3° y 4° período.

En relación a las reservas y declaraciones a la Convención formuladas por el Estado parte a través de la Secretaría Nacional de Niños, Adolescentes y Familia señala que en referencia a la reserva efectuada al artículo 21 b) a e) sobre las adopciones internacionales el Comité si bien aprecia que el Estado parte desea adoptar un “sistema riguroso para la protección legal de los niños contra la venta y el tráfico”, permanece preocupado porque ello aún no ha sido completamente abordado. A la luz de las largas listas de espera para la adopción el Comité urge al Estado Parte a establecer un fuerte sistema de protección legal contra la venta y el tráfico de niños en consonancia con el Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, prostitución infantil, y pornografía infantil para que entre otras cuestiones se establezca un sistema seguro de adopción que respete el mejor interés del niño y que sea pensado de manera tal que eventualmente se retire la reserva.

El Comité da la bienvenida al hecho de que la declaración interpretativa del Estado parte sobre el art. 24 f) que se refiere al concepto de planificación familiar ha sido abolida en 18 de las 24 provincias. El Comité recomienda que el Estado Parte retire la referida declaración interpretativa al artículo 24 f) en las restantes provincias.

El Comité recomienda la completa implementación de las reformas legales por el Estado parte en las provincias restantes y urge al Estado parte a tomar todas las medidas necesarias para la aplicación de la Convención y su Protocolo Facultativo en todo su territorio. También recomienda que el Estado parte tome todas las medidas necesarias para asegurar la estructura institucional y administrativa apropiada para la implementación de la ley 26.061 a nivel nacional y provincial.

El Comité da la bienvenida al establecimiento del Consejo Federal de la Niñez, Adolescencia y Familia (COFENAF) en el año 2006, como el mecanismo de coordinación nacional del Sistema Integral de Derechos del Niño, un cuerpo multisectorial y multiprovincial encabezado por la nueva Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF). Sin embargo, está preocupado por la insuficiente coordinación en los niveles provinciales y municipales, y recomienda que el Estado Parte mejore la coordinación en los niveles provinciales y municipales y que se otorgue cuidadosa consideración por parte de los gobiernos provinciales a la necesidad de una política de niñez, con programas y recursos humanos y financieros, evitándose la duplicación y los vacíos.

El Comité recomienda que el Plan Nacional de Acción se convierta en parte integral de la planificación nacional de desarrollo y de la formulación de la política social, y se utilice para valorizar la implementación de la ley 26.061. Luego recomienda que éste sea claramente articulado con los presupuestos nacionales y provinciales y que se lo extienda por un nuevo período. Asimismo, se asegure la evaluación y el desarrollo de los mecanismos de monitoreo a fin de valorar regularmente el progreso alcanzado e identificar las posibles deficiencias.

El Comité recomienda que el Estado parte tome todas las medidas necesarias para acelerar la designación por el Parlamento del Ombudsman de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de ordenar el monitoreo de la implementación de la CDN y sus Protocolos Facultativos.

El Comité recomienda que el Estado Parte a la luz de los arts. 3 y 4 de la CDN tome todas las medidas apropiadas en la máxima extensión de los recursos disponibles para asegurar que se asigna suficiente presupuesto a los servicios de niñez y que se preste particular atención a la protección de los derechos de los niños que se encuentran en las provincias más desaventajadas y a los grupos que incluyen niños indígenas así como niños que viven en la pobreza . En particular y en línea con las recomendaciones del Comité formuladas el Día de la discusión general sobre los recursos para atender los derechos de los niños bajo la responsabilidad del Estado se alienta al Estado Parte a :a) Continuar incrementando el nivel de inversión social manteniendo su sustentabilidad; b) Proteger los presupuestos destinados a niñez y al área social de cualquier inestabilidad externa o interna tales como situaciones de crisis económica, desastres naturales u otras emergencias en orden a mantener la sustentabilidad de las inversiones; c) Asegurar la expansión de y la asignación en igualdad para las provincias y los grupos desaventajados para abordar las disparidades y en particular considerar a los niños migrantes y los niños bajo cuidado alternativo (tanto bajo guarda estatal como en otros medios alternativos) como beneficiarios del ingreso universal para la niñez; d) Definir las líneas de estrategia presupuestaria para aquellas situaciones que pueden requerir acciones sociales positivas (como son la inscripción de nacimiento, la desnutrición crónica, la violencia contra los niños, los niños sin cuidado parental, los niños indígenas y migrantes, etc); e) Asegurar el compromiso de las autoridades locales de un modo abierto y transparente que permita la participación de las comunidades y los niños, con asignación y monitoreo armónico de los recursos; f) Continuar en la búsqueda de asistencia técnica de UNICEF y otras organizaciones internacionales en el entendimiento de que ésta es la que resulta apropiada.

El Comité insta al Estado parte a tomar los pasos necesarios para que los planes para “El Sistema Integrado de Información sobre Políticas para los Niños, Niñas y Adolescentes”, sean implementados y coordinados con el INDEC cubriendo todos los aspectos de la Convención.

El Comité recomienda al Estado parte mayores esfuerzos a fin de tomar mayor conciencia sobre la Convención y los Protocolos Facultativos y la legislación nacional en materia de protección integral del niño incluyéndose la traducción al lenguaje de los pueblos indígenas. También recomienda asegurar el entrenamiento adecuado y sistemático de los grupos profesionales que trabajan con y para los niños incluyendo a los maestros, personal de la salud, trabajadores sociales, personal de institucionales de abrigo de niños, y los funcionarios que deben velar por el cumplimiento de la ley. En este sentido el Comité recomienda que se incluya la materia derechos humanos en los programas oficiales en todos los niveles educativos y en actividades de formación.

El Comité recomienda que el Estado parte estimule y apoye a las organizaciones civiles que trabajan con niños para que lo hagan en todas las provincias. También insta a los gobiernos provinciales a avanzar en los derechos de los niños en cooperación con la sociedad civil, las empresas, los sindicatos y las organizaciones de infancia.

El Comité insta al estado Parte a desarrollar líneas claras y regulaciones para el sector empresario que protejan y respeten los derechos de los niños tal y como se encuentran jerarquizados en el texto de la Convención, la ley 26.061, y la Constitución a fin de que avancen en el área de responsabilidad social y ambiental desde una perspectiva de derechos humanos.

El Comité insta al Estado parte a incrementar sus esfuerzos: a) para luchar contra la discriminación la exclusión social el abuso físico, sexual y sicológico de los grupos vulnerables en particular los niños indígenas; b)para luchar contra la estigmatización y la discriminación de los adolescentes pobres que viven en condiciones de pobreza en áreas urbanas o en situación de calle, así como también de los niños con una historia de migrantes.

El Comité requiere que en el próximo informe se brinde información específica sobre las medidas y programas que lleva adelante el Estado Parte a los fines del cumplimentar la Declaración y Programa de Acción adoptado por la Conferencia Mundial contra el Racismo, Discriminación Racial Xenophobia e Intolerancia (2001) teniendo en cuenta el Comentario general N°1 (CRC/GC/2001/1) sobre los objetivos de la educación.
Mientras se urge al Estado parte para que reforme al sistema penal juvenil para que conforme el régimen a los términos de la Convención, el Comité recomienda que el Estado parte continúe y acreciente sus esfuerzos para asegurar que el principio general del superior interés del niño es integrado apropiadamente con todas las disposiciones legales así como con las decisiones judiciales y administrativas en todas las políticas programas y servicios que tiene impacto en los niños. El Comité también urge al Estado parte a refrenar el uso del principio del superior interés al tiempo de decidir sobre la privación de la libertad como un medio de “proteger” a los niños en lugar de aumentar las garantías de los derechos de los niños.

El Comité recomienda que el Estado Parte en concordancia con el art. 12 de la Convención y teniendo en consideración el Cometario Genera N°12 sobre el Derecho del niño a ser oído (2009) asegure que el derecho a la escucha en todos los procedimientos concernientes al niño sea respetado aún cuando ello no haya sido requerido por el niño. Luego recomienda que el derecho a ser escuchado sea ampliamente receptado por los padres, los maestros, los funcionarios, jueces, abogados, periodistas, y los mismos niños, con el propósito de incrementar las oportunidades de participación significativa de los niños.
El Comité urge al Estado parte a tomar medidas eficientes para prevenir los suicidios de niños y adolescentes cuando se encuentran en condiciones de detención. Debiera ahondarse en la investigación de las causas de las lesiones auto impuestas y suicidios.

El Comité recomienda que el Estado parte continúe tomando todas las medidas necesarias incluyendo la retroactividad para asegurar el acceso de todos los niños, incluso aquellos nacidos fuera de instalaciones de salud, niños indígenas, niños de familias desfavorecidas, tales como aquellos que viven en áreas remotas o bajo exclusión social, a la inscripción libre y gratuita del nacimiento y a que se tomen los pasos para identificar a todos los niños que no han sido registrados o no han obtenido su documento de identidad. El Comité promueve al Estado parte a adoptar medidas flexibles de registro de nacimientos incluyendo unidades móviles para llegar a todos los niños. El Comité recomienda que el Estado parte implemente una estrategia específica de registro de nacimientos para las comunidades indígenas basadas en el respeto a sus respectivas culturas y tomando en consideración el comentario general N°11 (2009) sobre niños indígenas y sus derechos bajo la Convención.

El Comité insta al Estado parte a tomar medidas concretas en la implementación de la política de tolerancia cero sobre la tortura. Urge al Estado a establecer a nivel nacional y provinciales mecanismos de registro y seguimiento de alegaciones de tratos inhumanos y degradantes en un registro nacional.

El Comité expresa su consternación en relación a informes sobre violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido en instituciones de salud mental y ante la situación de que los niños con desórdenes mentales a veces permanecen en instituciones siquiátricas u hospitales por períodos prolongados de tiempo sin justificación médica apropiada. El Estado parte debería tomar medidas apropiadas para evitar la hospitalización y sólo utilizar la internación como recurso si ésta resulta estrictamente necesaria y por un período mínimo de tiempo. El Comité recomienda que el Estado Parte provea y monitoree el recurso de acompañamiento terapéutico y vivienda adecuada para niños y jóvenes que han sido externados de hospitales y otras instituciones tomando en cuenta el superior interés del niño.

En materia de castigo corporal, mientras se observa el principio general de la ley 26.061 en el sentido que veda en relación a los niños todo tratamiento violento, discriminatorio, humillante o intimidante, el Comité expresa su preocupación ante la inclusión del artículo 278 del Código civil en el sentido de reconocer el derecho de los padres a la corrección apropiada que puede conducir al abuso, y castigo corporal. También le preocupa que el castigo corporal no se encuentra expresamente prohibido fuera del hogar incluyendo las escuelas, los centros de detención y los lugares de guarda alternativos. El Comité recomienda que el Estado parte explícitamente prohíba por ley en todas las provincias el castigo corporal y todas las formas de violencia contra los niños en todos los ámbitos incluyendo la familia, las escuelas, los lugares alternativos de cuidado y guarda de niños y lugares de detención para infractores juveniles, e implementen dichas leyes efectivamente. También recomienda que el Estado parte intensifique sus campañas de concientización con una visión de cambio de percepciones erradicando el castigo corporal y a fin de promover el empleo de formas alternativas y no violentas de disciplina en una manera consistente con la dignidad humana de los niños y en concordancia con la Convención especialmente el artículo 28, parágrafo 2.

El Comité recomienda que el Estado parte: a) Tome todas las medidas necesarias para la implementación de las recomendaciones contenidas en el informe de experto independiente para las Naciones Unidas contra la violencia contra los niños mientras toma en cuenta los resultados y las recomendaciones de la consulta regional para Latino América realizada en Buenos Aires entre el 30 de mayo y el 1 de junio de 2005. En particular, el Comité recomienda que el Estado parte preste particular atención a las siguientes recomendaciones: 1. Prohibir por ley toda violencia contra los niños incluyendo los castigos corporales en todos los ámbitos; 2. Priorizar la prevención y promover los valores no violentos y la toma de conciencia; 3. Asegurar la responsabilidad: 1.Abordando la cuestión de género en la violencia contra los niños; y 2. Desarrollando e implementando la recolección de datos de manera sistemática a nivel nacional e investigando la violencia contra la mujer los niños y los adolescentes.

El Comité urge al Estado Parte a continuar haciendo esfuerzos para garantizar los derechos de los niños a la información apropiada, a la promoción de medidas legislativas para proteger a los niños de la información peligrosa y asegurar un tratamiento respetuoso de la imagen de los niños, privacidad y dignidad en los medios. Debiera estimular la autorregulación, por ejemplo, por un código de conducta del personal que trabaja en los medios y la formación de los periodistas para promover y garantizar el respeto a los derechos de los niños y los adolescentes. El Comité insta al Estado parte a promover programas para los niños que les permitirán a tener una lectura crítica de los medios y valorar su participación en actividades de los medios.

El Comité insta al Estado parte a continuar sus esfuerzos para apoyar a las familias a derrotar con efectividad la pobreza, así como asegurar a las familias que no se encuentran preparadas para asumir los roles de parentalidad -en particular familias monoparentales y aquellas otras que pueden exhibir mayores dificultades para acceder a los servicios del Estado parte como pueden ser las familias que residen áreas remotas, familias indígenas, migrantes y familias con niños con discapacidades-. El Comité insta también al Estado parte a asegurar que los servicios sicológicos, sociales y legales resulten accesibles a todas las familias y los asistan para fortalecer los vínculos familiares y les permiten a los niños acceder a centros de cuidado de día y otras medidas destinadas a prevenir de manera efectiva la institucionalización de los niños.

El Comité recomienda que el Estado parte: 1) Asegure que regulaciones uniformes en materia de cuidados alternativo de niños y familia extensa sean adoptados y utilizados en todo el territorio y que se armonice la recolección de datos en todas las provincias; 2) Conduzca un estudio sobre las condiciones de los hogares sustitutos a fin de tomar medidas correctivas y monitorear condiciones a través de visitas regulares; 3) Terminar su estudio para valorar la situación de los niños que residen en instituciones e incluir en sus objetivos la mejora de sus condiciones de vida, los servicios que se proveen, y la duración de su estadía así como las medidas que se toman para lograr una adecuado ambiente familiar con recursos adecuados, y monitoreado así como la toma de medidas apropiadas para implementar debidamente las conclusiones de la investigación; 4)Tomar todas las medidas necesarias, incluyendo a los niveles provinciales, para que los niños que se encuentran viviendo en instituciones puedan reinsertarse en la familia tan pronto sea posible, o en su caso pasen a vivir en un medio familiar y se considere la ubicación de los niños en instituciones como una medida excepcional y que sólo resulte admisible por un período muy corto de tiempo; 5) Asegurarse que se identifiquen partidas presupuestarias a fin de fortalecer los vínculos familiares y la promoción de medidas alternativas a la guarda institucional, que incluyan la asistencia a los niños y su sostenimiento social y sicológico; 6) Fijar standards claros para cuidado alternativo; ayudar a las instituciones existentes a alcanzar estos standards; asegurar un mecanismo que comprehenda por un lado la recepción de quejas y denuncias de los niños que se encuentran en instituciones y la revisión periódica de las medidas de guarda institucional, a la luz del artículo 25 de la Convención y las Directrices para las Guardas Alternativas para Niños (Guidelines for the Alternative Care of Children) contenidas en la resolución 64/142 de las Asamblea General del 20 de noviembre de 2009; 7) Asegure que el derecho del niño a ser oído sea respetado siempre.

El Comité recomienda que el Estado parte continúe tomando todas las medidas que sean necesarias a nivel legislativo, políticas y de otra naturaleza a fin de abordar y prevenir la violencia abuso o explotación de los niños y que sirvan para brindar protección y cuidado y fortalezcan y asistan a los niños víctimas de abuso. Asimismo recomienda que el Estado parte aumente el número de magistrados especializados en temas de familia y los provean con el necesario entrenamiento sobre violencia, y temas de abuso y abandono respecto a las mujeres y los niños. El Estado parte debería conducir campañas públicas de concientización y proveer información sobre guías y educación para padres con una mirada, entre otras cosas, destinada a prevenir el abuso infantil y el abandono. Se recomienda se brinde entrenamiento a maestros, funcionarios que trabajan en el cumplimiento de la ley, trabajadores de las respectivas áreas de salud y social, y fiscales para que sepan cómo recibir, monitorear, investigar, y procesar las denuncias sobre violencia y abandono de niños desde una perspectiva centrada en el niño y de género .

El Estado Parte debiera tomar medidas urgentes para proteger a los niños de la violencia o la agresión física o de otro tipo incluyendo el bullying dentro de las instalaciones de las escuelas u otras instituciones educativas.

A la luz de las Reglas de Naciones Unidas para la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidades (United Nations Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities), Asamblea General, resolución 48/96 y el comentario general N°9 del Comité sobre los derechos de los niños con discapacidades (CRC/C/GC/9, 2006) el Comité recomienda que el Estado parte: a) Asegure que los niños con discapacidades sean incluidos en el sistema de educación y en los planes de seguro de salud; b)Tome todas las medidas necesarias para asegurar la implementación de la legislación que prevé servicios para niños con discapacidades y considere la adopción de legislación específica en la materia; c) Continúe y fortalezca los programas existentes y las prestaciones para los niños con discapacidades incluyendo el trabajo sobre la identificación temprana de la discapacidad a los fines de cubrir a todos los niños con discapacidades que requieren de los servicios y educación especial como parte de la curricula escolar . Al respecto, el Estado parte debe asegurar que dichos servicios reciban adecuada asignación de recursos humanos y financieros; d) Aumentar y ampliar el entrenamiento para los profesionales que trabajan con los niños (médicos, paramédicos, y personal relacionado). En relación a la salud y el acceso a los servicios de salud.
El Comité recomienda que el Estado Parte : a) Incremente sus esfuerzos para la promoción de la salud materno infantil incluyendo el período de embarazo y parto; b) Tome medidas urgentes para abordar las desigualdades en el acceso y calidad de los servicios de salud en las provincias, con un particular foco en la atención primaria de la salud , de las causas de la desnutrición crónica en las provincias del noroeste argentino; c) Realice un estudio sobre las causas de los elevados y estancados porcentajes de mortalidad materno infantil y urgentemente abordarlos; d) Tome urgentes medidas para reducir la tasa de mortalidad de las mujeres vinculada a los abortos, en particular asegurando la no punibilidad del aborto -en especial en los casos de niñas y mujeres víctimas de violación- ; que sea realizado por profesionales médicos sin intervención de los tribunales y ante el sólo requerimiento de ellas; e) Revise el artículo 86 del Código Penal a nivel nacional a fin de prevenir disparidades con normas provinciales nuevas así como en relación a otras ya existentes en el tema aborto legal; f) Pida asistencia técnica de UNICEF y WHO entre otros.

El Comité recomienda que el Estado Parte establezca un Comité Nacional de Amamantamiento y que en relación a esta práctica recoja los datos de manera sistemática. Asimismo debe asegurarse que se aplique el Código Internacional de Marketing de Sustitutos de la Leche Materna (International Code of Marketing on Breast- Milk Substitutes). El Estado parte debe promover la creación de hospitales amigos de los bebés, y debe incluirse en el entrenamiento de las enfermeras la promoción del amamantamiento.

El Comité recomienda que el Estado parte tomando en cuenta la Observación general N°4 (CRC/GC/2003/4) sobre salud adolescente y desarrollo en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, aumente sus esfuerzos para desarrollar e implementar programas y servicios incluyendo los cuidados amigables hacia los niños, rehabilitación y counselling en el área de salud adolescente, que incluyan el área de embarazo adolescente, abuso de drogas y alcohol y otras conductas de riesgo. También recomienda que el Estado parte que produzca información y estadísticas confiables en relación a los temas que preocupan en materia de salud

En relación al derecho al nivel de vida adecuado, el Comité urge al Estado parte a continuar con fuertes y sistemáticos esfuerzos para reducir la penetrante pobreza, que impregna todo, y focalice en los niños y adolescentes especialmente los más desaventajados como parte de la estrategia social por la igualdad.

El Comité recomienda al Estado parte teniendo en consideración la Observación General n°1 (CRC/GC/22001/1) en relación a los objetivos de la educación: a. Reducir las disparidades que atraviesan a las provincias particularmente aquellas vinculadas a los niños con discapacidad, niños indígenas y niñas embarazadas, en el acceso a la educación y el pleno goce del derecho a la educación; b. Invertir recursos adicionales a fin de asegurar el derecho de todos los niños a una verdadera educación inclusiva; c. Tomar todas las medidas para asegurar que los niños completen su escolaridad tomándose acciones concretas para abordar las razones que causan la no terminación del ciclo escolar. Asimismo tomar todas las medidas para asegurar la transición de la escuela al trabajo. d. Expandir y mejorar la calidad de la educación y el entrenamiento vocacional a los niños incluyendo a aquellos que han dejado la escuela sin alcanzar su graduación posibilitando que ellos puedan adquirir
competencias y destrezas para mejorar sus oportunidades en el mundo del trabajo; e. Mejorar la educación en materia de derechos humanos y se incluya la materia derechos del niño en la curricula de las escuelas.

Al abordar las medidas de protección especial (arts. 22, 38, 39, 40, 37(b) y (d), 30, 32-36 de la Convención) en relación a los niños solos, refugiados o que buscan asilo,El Comité da la bienvenida por la sanción de la ley n°26.165 de noviembre de 2006 y la creación del Comité Nacional del Refugiado (CONARE). El Comité urge al Estado Parte para que adopte procedimientos legales concernientes a los niños sin acompañamiento que buscan asilo tomando en cuenta la Observación General N°6 sobre Tratamiento de niños separados de sus padres y sin acompañamiento fuera de sus países de origen. El Estado parte debe desarrollar procedimientos formales para la determinación del mejor interés del niño que obligatoriamente deberán ser tomados en cuenta. El Estado parte debería también asegurar que todos los niños sin acompañamiento que buscan refugio o asilo reciben la asistencia necesaria social y materia teniendo en cuenta las cuestiones de género y los rasgos culturales.

Asegure que los niños sean inscriptos en la escuela y sean protegidos de los perjudiciales efectos del trabajo infantil; b)Continúe y fortalezca los esfuerzos y las estructuras para eliminar el trabajo infantil y sus peores formas, aplicando la Convención N°°182 Sobre Las Peores Formas de Trabajo Infantil, International Labour Organization, ILO, entre otras medidas, y asegurando el monitoreo efectivo e imponiendo las penalidades en caso de violaciones a las normas relativas al trabajo infantil; c)Recoja los datos actualizados y confiables sobre trabajo infantil desagregados por edad, sexo, etnia, nivel socioeconómico, provincia incluyendo a aquellos que trabajan en el sector informal, entre otros, trabajadores domésticos, sectores de alto riesgo, como las plantaciones de tabaco, la yerba mate. Requiere que monitoree sistemáticamente las condiciones de trabajo. d) Respetar el derecho del niño a ser oído mientras se desarrollan y aplican las medidas destinadas a eliminar el trabajo infantil en cualquiera de sus formas; y e) Busque asistencia técnica de ILO/IPEC en esta materia.

En materia de tráfico, explotación sexual y abuso, el Comité recomienda al Estado Parte: a)Implementar el Plan Nacional de Acción en relación al Tráfico, Explotación Sexual y Abuso; b)Fortalecer medidas legislativas para abordar la cuestión del abuso sexual y la explotación sexual; c) Tomar medidas apropiadas para asegurar la persecución penal eficaz de los autores de los delitos sexuales contra los niños; d)Asegurar que las víctimas de explotación sexual o abuso no sean penalizadas o criminalizadas; y e)Continuar la implementación de políticas apropiadas y programas para la prevención, recuperación y reintegración social e los niños víctimas en concordancia con la Declaración y Agenda para la Acción del Compromiso Global adoptado en 1996, 2001, y 2008 en el marco de los respectivos Congresos Mundiales contra la Explotación del Comercio Sexual de Niños así como los resultados de otras conferencias internacionales sobre el tema.

El Comité urge al Estado parte que asegure la completa implementación de los standards de la justicia juvenil en particular los arts. 37 b), 40 y 39 de la Convención así como de las Reglas de Beijing, las reglas de Ryadh y las Reglas de Havana. En particular el Comité recomienda al Estado Parte mientras toma en cuenta la Observación General N°10 sobre administración de la justicia juvenil (CRC/C/GC/10, 2007) que:
a) Derogue la ley 22.278 sobre justicia juvenil y sancione una nueva ley en consonancia con la Convención y los standards internacionales de la justicia juvenil;
b) Asegure a los niños en conflicto con la ley el acceso al patrocinio letrado independiente y gratuito así como el acceso a mecanismos efectivos para manifestar sus denuncias.
c) Asegure el respeto irrestricto al derecho a ser oído del niño en los procesos penales.
d)Tome todas las medidas necesarias que aseguren que los niños permanecen detenidos sólo como último recurso y por el menor tiempo posible, incluyendo el fortalecimiento de la política de sanciones alternativas y medidas de reintegración para los infractores penales juveniles;
e) Tome todas las medidas necesarias para asegurar que cuando se ordena la detención esta se cumple según lo previsto en la ley y en respeto a los derechos del niño plasmados en la Convención, y que los niños permaneceran separados de los adultos tanto antes como después del dictado de la sentencia;
f) Tome todas las medias necesarias para asegurar que las condiciones de detención no resultan contrarias al desarrollo del niño y cumplen con los standards mínimos internacionales y que los casos que involucran a jóvenes son llevadas a juicio en el menor tiempo posible;
g) Asegure que los niños privados de la libertad tienen acceso a la educación, incluyendo entrenamiento vocacional, recreacional y actividades de aprendizaje;
h) Investigue pronto y profundamente y de manera independiente todos los casos de suicidio y tentativa de autoeliminación;
i) Siga los pasos necesarios para mejorar el sistema de justicia juvenil incluyendo el crecimiento de tribunales especializados juveniles y se asegure que el sistema tiene recursos humanos y financieros adecuados para el correcto funcionamiento;
j) Tome todas las medidas necesarias para asegurar que las personas que trabajan con niños en el sistema judicial, jueces, y otros reciben entrenamiento regular y apropiado;
k) Busque asistencia técnica y cooperación de UNODC, UNICEF, OHCHR y ONGs.
El Comité también recomienda que el Estado Parte asegure que les brinde medidas de protección requeridas por la Convención, teniendo en cuenta las Guías para la Justicia en Asuntos que Involucran a Niños Víctimas y Testigos de Delitos (anexo a la resolución del Consejo Económico y Social 2005/20 del 22 de julio de 2005) a todos los niños víctimas y/o testigos de delitos, por ejemplo los niños víctimas de abuso, violencia doméstica, explotación sexual y económica, secuestro y tráfico, y los testigos de aquéllos delitos.
El Comité recomienda que el Estado Parte tome todas las medidas apropiadas para asegurar que las presentes observaciones y recomendaciones son implementadas de manera completa, entre otros, transmitiéndolas a la Jefa de Estado, los jefes de los cuerpos legsilativos a nivel nacional y provincial, y al poder judicial así como a los gobernadores de las provincias y al Jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, para su consideración apropiada y toma de medidas en consecuencia

1 Traducido por Ida Ariana Scherman, Profesora de Derecho de Familia, UBA; Asesora de Incapaces, La Plata, Provincia de Buenos Aires
2 Con fecha 11 de junio de 2010, versión original: inglés

El testimonio del niño a la luz de los derechos humanos. Criterios jurisprudenciales: Reino Unido, Estados Unidos y Argentina

El reciente fallo de la Corte Suprema del Reino Unido(1) -que volcamos in extenso- plantea un aspecto de sumo peso en la tarea cotidiana de jueces, defensores, asesores y abogados tanto en el fuero de familia como en el fuero penal: una vez más la intervención de los niños en los procesos judiciales(2) a través de la jurisprudencia extranjera, pero en esta ocasión se pone el acento en su situación como testigos(3) y/o víctimas de delitos en el marco de procesos civiles y penales(4), en especial en los casos de abuso sexual infantil (ASI).
El presente fallo nos provoca pensar una serie de cuestiones que hoy son materia de estudio y reflexión tal como se exhibe en la doctrina nacional(5) . En principio no puedo evitar la conexión con nuestra propia tarea cotidiana en la representación de los niños en los procesos civiles, de familia así como también en procesos penales en los que los asistimos cuando ellos son citados en calidad de testigos (6).
La sentencia del máximo tribunal superior inglés, que anotamos, en sus fundamentos, desarrolla el principio del superior interés del niño, en concordancia con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación de los artículos 6° y 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos-. Seguidamente, se plasma una síntesis de la jurisprudencia norteamericana que pone su acento en el criterio de competencia del niño como testigo.
El fallo inglés plantea como objetivos trabajar en la mejora de la calidad de la prueba testimonial al tiempo que se preserva el bienestar del niño. Por su parte en la jurisprudencia norteamericana se subraya además de la determinación de la competencia de los niños como requisito imprescindible del testimonio de los niños, la conveniencia de la utilización de medios técnicos (videos, circuito cerrado de televisión, etc.) que posibilitan preservar la prueba testimonial del niño, evitándose su reiteración y por tanto la revictimización del niño.
Las diferencias que exhiben Re W (Children) 2010 UKSC 12 y la jurisprudencia norteamericana citada exhiben un problema que han planteado los juristas desde tiempos remotos, posiblemente mucho antes que otros profesionales relacionados con la infancia, no es estrictamente el del interés en la información infantil, sino el de su capacidad para expresarla adecuadamente(7). En relación al testimonio de los niños y niñas podemos agrupar distintas clases de objeciones, a saber: su memoria no es fiable; son egocéntricos; son altamente sugestionables; tienen dificultad para distinguir entre realidad y fantasía; hacen alegaciones falsas, particularmente acerca de agresiones sexuales; y no comprenden el deber de decir la verdad ante los funcionarios y magistrados.
A fin de vincular el tema con nuestra realidad hacemos una breve referencia del marco normativo en nuestro país.
El fallo hace especial hincapié en la cuestión del deber del tribunal de garantizar la mejor calidad posible de la evidencia que brinda el niño. En relación a la valoración del testimonio del niño, cabe referenciar que si bien en épocas pasadas tuvo algún peso el argumento de que las declaraciones rendidas por los niños tenían un valor probatorio disminuido, bajo la consideración de la corta edad y el incipiente desarrollo de las facultades mentales, en la actualidad dicha postura ha sido revisada e inclusive se admite que las declaraciones de los menores en algunos eventos puedan resultar más confiables que las declaraciones de los adultos. En este sentido, en la sentencia 24468 del 30 de marzo de 2006, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, reitera dicha posición y hace énfasis en las bases científicas-desde la psicología- para concluir que los testimonios de los menores son confiables. A su vez, la doctrina legal colombiana, señala que el valor probatorio de la declaración del menor adquiere mayor trascendencia cuando éste ha sido víctima de delitos que como los sexuales, normalmente se cometen en la clandestinidad, señalándose que debe prestarse especial atención a tres aspectos: (i) el manejo de la evidencia de corroboración; (ii) la doctrina desarrollada en la jurisprudencia nacional y extranjera sobre el valor del testigo único; y (iii) el manejo de las retractaciones del menor(8).
La Corte inglesa dejó a un lado la presunción de que sólo en casos excepcionales puede un niño ser llamado en calidad de testigo en los procesos de familia. En el presente fallo Re W (Children)(9), el máximo tribunal inglés reformuló la mirada que deben ejercer los tribunales de familia cuando ejercen su discrecionalidad al momento de decidir convocar o no convocar a un niño. En el voto de Lady Hale se acuerda con la autoridad local en el sentido de que la testimonial conlleva riesgos ciertos en relación al bienestar de los niños que deben ser considerados por el tribunal al tiempo de decidir convocarlos. Sin embargo, esta posición debe ser conciliada con la doctrina que ha construido la Corte Europea de Derechos Humanos que tiene por meta alcanzar un equilibrio entre derechos que pueden encontrarse en pugna. En los procesos de guarda debe lograrse un balance entre el Artículo 6° y el Artículo 8°. Al sostener que ningún derecho debe prevalecer por sobre otro, Lady Hale señala que “lograr el equilibrio entre ambos derechos en los procesos de guarda puede significar que el niño no sea convocado como testigo en la gran mayoría de los casos, pero a ello llegaríamos a modo de resultado y no por aplicación de una presunción o como punto de inicio o de partida del problema”.
En el fallo se señala que cuando se considera si determinado niño en particular debiera ser convocado como testigo en un proceso de familia, la corte debe tomar en consideración dos cuestiones: las ventajas que aportará en el esclarecimiento de la verdad y el daño que le producirá dicha convocatoria (en calidad de testigo) a este niño o a cualquier otro. La corte establece una serie de factores que todo tribunal de familia debiera considerar cuando ejerce el señalado ejercicio en la búsqueda del referido equilibrio. Un niño que no desea comparecer no debiera –como principio general- ser obligado a brindar evidencia. El riesgo de daño a un niño si el/ella es emplazado/a para brindar testimonio es un tema al que el tribunal debe brindar atención e importancia. El riesgo, y la importancia varían en cada caso. Sin embargo siempre debe ser tenido en cuenta.
La Suprema Corte estableció un número de factores que un tribunal de familia debe considerar al tiempo de realizar el ejercicio de equilibrio señalado. Estos incluyen:
i) Las cuestiones que el tribunal debe decidir a fin de resolver adecuadamente el caso. A veces ocurre que puede resultar posible resolver el caso sin tener que investigar más acerca de algunas alegaciones.
ii) La calidad de la evidencia que ya posee. En algunas ocasiones puede haber suficiente evidencia y no se requiere someter al niño a nuevos interrogatorios.
iii) La calidad de la entrevista conocida como ABE (Achieving Best Evidence Interview)(10).
iv) La naturaleza de los desafíos que la parte pretende llevar adelante. En este sentido las preguntas focalizadas pueden ser de ayuda para el tribunal, mientras que acusaciones de tipo generalizadas, preguntas al voleo e interrogatorios destinados principalmente a intimidar no lo serán.
v) La edad y madurez del niño.
vi) El tiempo transcurrido desde que ocurrieran los hechos que motivan las actuaciones.
vii) El apoyo y sostén que el niño recibe desde la familia y/u otros recursos, o la falta de ellos.
viii) Los deseos y los sentimientos del niño en relación a su comparecer como testigo.
ix) La opinión del representante del niño, y en su caso de aquellos que ejercen la responsabilidad parental.
x) El riesgo que conlleva la mayor demora del proceso.
xi) Los riesgos específicos de futuros daños al niño cuando por ejemplo ya está citado como testigo en procesos penales que se tramitan de modo paralelo.

Lady Hale dijo “el riesgo de daño es un rasgo por siempre presente y al que el tribunal debe otorgar gran importancia”. Y, agregó que un niño que no desea brindar testimonio debe ser respetado y rara vez, debe ser obligado a hacerlo.
A su vez, el tribunal debe garantizar la mejor calidad posible de la evidencia que brinda el niño. A tal fin debe implementar todas las medidas necesarias. Al mismo tiempo éstas deben permitir disminuir el riesgo de daños al niño. “Estos dos objetivos no se oponen entre sí”. Lady Hale concluyó que el test esencial es aquél que nos permite responder fundadamente si la justicia puede alcanzarse sin el testimonio del niño. Y, ella agregó: “podemos predecir que cuando el tribunal ha resuelto no convocar al niño, ello resultará en razón de que los beneficios adicionales para el proceso que se derivan de su convocatoria no superan el daño adicional que provocarían en el niño”.
Al revisar las dos cuestiones señaladas –ventajas en el esclarecimiento de la verdad en el proceso y daños que sufre el niño- el tribunal debe también enumerar los pasos que pueden ser seguidos a los fines de mejorar la calidad de la evidencia que brinda el niño y al mismo tiempo pueden disminuir el riesgo de daño al niño.
Un punto esencial resulta saber si es realizable una solución justa -para todas las partes- sin interrogar al niño. Los factores relevantes resultan simplemente una amplificación de la mirada existente.
Los antecedentes del caso: El padre recurrió ante la Corte Suprema del Reino Unido en el marco de un proceso de guarda de cinco niños. Se plantea la cuestión de la situación de uno de los niños involucrados al que se lo había convocado para que comparezca en calidad de testigo en un proceso de familia y luego se resuelve que no resulta necesaria su comparecencia. Se declara admisible el recurso.
En el presente proceso la Suprema Corte reformula el tema de la citación de los niños en calidad de testigos en los procedimientos de familia. Al hacerlo, se desplaza la presunción que dice que los niños sólo pueden ser convocados en tal carácter en situaciones excepcionales.
Las actuaciones se refieren a la medida de guarda estatal sobre cinco niños. Los progenitores habían mantenido una convivencia y el hombre es el padre biológico de cuatro de los cinco niños. Asimismo, la mujer está embarazada del sexto niño que nacerá dentro del mes en curso. El proceso se inició en el mes de junio del año 2009 cuando la hija mayor (14 años) denunció que su padre afín (step father) había abusado sexualmente de manera grave. Luego, todos los niños pasaron a vivir bajo una medida de guarda institucional manteniendo los cuatro menores contacto supervisado con ambos progenitores. A partir de entonces –en el ámbito penal- al padre afín se le han imputado trece cargos penales y se encuentra bajo fianza esperando el juicio oral.
En el marco del proceso de familia, las partes (los padres y el Estado a través del servicio de protección de derechos) inicialmente acordaron que habría una audiencia a los fines de determinar los hechos y que la niña de catorce años daría testimonio vía teleconferencia (video link). Más allá de lo dicho, el juez ordenó se funde tal medida, a los fines de dejar establecido por qué la niña debería hacerlo. La autoridad local luego de recibir el material remitido por la policía decidió que ya no deseaba convocar a la niña en calidad de testigo. En noviembre de 2009, el juez resolvió rechazar la petición del padre afín que requería convocar a la niña en calidad de testigo. En lugar de ello, la magistrada resolvió incorporar una entrevista con la niña grabada en video.
La Corte de Apelaciones rechazó la apelación del padre(11) . Sin embargo, en la resolución se deja planteada la preocupación del tribunal de alzada acerca de la doctrina legal vigente en relación a esta cuestión y se sugiere que el Concejo de Justicia Familiar (Family Justice Council) lo trate. El padre apela a la Suprema Corte.
La Suprema Corte de manera unánime declaró admisible el recurso y remitió a la H.J. Marshall la cuestión acerca de si el niño debiera brindar evidencia y de ser así el modo en que debía hacerlo.

Razones para resolver/ reasons for the judgment
La corte acordó con la autoridad local que existen riesgos muy serios para el bienestar de los niños que deben ser considerados por los jueces al tiempo de reformular la doctrina vigente (approach).
Sin embargo, el derecho vigente que erige una presunción contra el niño que brinda testimonio en los procesos de familia, no puede reconciliarse con la doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos que pretende alcanzar un justo equilibrio entre los diferentes derechos convencionales en pugna. En los procesos de guarda se encuentran involucradas las siguientes normas:
“Art. 6°. Derecho a un proceso equitativo
“1. Toda persona tiene derecho a que se causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal contra ella(…).
“2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
“3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
“a. A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda detalladamente, y de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; “b. A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;
“c. A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;
“d. A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la convocatoria e interrogación de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
“e. A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia”.
“Art. 8°: Derecho al respeto a la vida privada y familiar
“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
“2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.
Ninguno de los derechos –el derecho a un proceso equitativo y el derecho al respeto a la vida privada y familiar- goza de preferencia por sobre el otro. Abordar la cuestión del equilibrio podría significar que un niño no debiera ser convocado para brindar testimonio en la gran mayoría de los casos, pero, ello sería el resultado del debate y no el punto de partida por aplicación de una presunción.
Por tanto, cuando se considera si determinado niño en particular debiera ser convocado como testigo en un proceso de familia, la corte debe tomar en consideración dos cuestiones: las ventajas que aportará en el esclarecimiento de la verdad y el daño que le producirá a este niño o a cualquier otro. La corte establece una serie de factores que todo tribunal de familia debiera considerar cuando ejerce el señalado ejercicio del logro de equilibrio. Un niño que no desea comparecer no debiera –como principio general- ser obligado a brindar evidencia. El riesgo de daño a un niño si el/ella es emplazado/a para brindar testimonio testifical es un tema al que el tribunal debe brindar atención e importancia. El riesgo, y la importancia varían en cada caso. Sin embargo siempre debe ser tenido en cuenta.
Al revisar las dos cuestiones señaladas el tribunal debe también enumerar los pasos que pueden ser seguidos a los fines de mejorar la calidad de la evidencia que brida el niño y al mismo tiempo hacer decrecer el riesgo de daño del niño.
Un punto esencial resulta saber si es realizable una solución justa -para todas las partes- sin interrogar al niño. Los factores relevantes resultan simplemente una amplificación de la mirada existente. Sin embargo, la corte ha removido el punto de inicio del recorrido (la presunción). Es decir, la idea de que rara vez un niño es convocado a comparecer a una audiencia testifical pasa ahora a constituirse en una consecuencia del ejercicio de equilibrio entre los distintos derechos y no el punto de partida..
En el presente caso, el juez de trámite alcanzó su decisión desde un punto de inicio. La Corte Suprema no podía tener la certeza de que éste habría alcanzado el mismo resultado sin definir este punto de inicio, aún cuando ello podría haber ocurrido.
Se encuentran bajo juzgamiento en el presente caso los principios que debieran guiar el ejercicio de la discrecionalidad del tribunal al tiempo de decidir si corresponde citar a un niño para que comparezca como testigo en el marco de un proceso de familia.
La doctrina vigente se estableció por Smith LJ en “LM v Medway Council, RM and YM”(12) y dice: “el punto de partida correcto …es aquél que señala que resulta no deseable que un niño brinde evidencia en procedimientos de guarda y que debe justificarse en cada caso de manera expresa la decisión antes de que se tome tal determinación. Habrá algunos casos en los que resultará correcto ordenar tal comparendo. Sin embargo, a mi modo de ver, serán excepcionales.”
Seguidamente Lady Hale pasó a explicar los factores que debieran guiar al juez al tiempo de considerar si corresponde ordenar el testimonio: “ …el juez tendrá que balancear la necesidad de evidencia en el marco de las circunstancias del caso en relación al potencial daño que podría ocasionar al niño y que puede valorarse en esa instancia. Al justipreciar la necesidad de la evidencia oral el juez debiera –desde mi punto de vista- tomar en consideración la importancia de tal evidencia en el marco del proceso decisorio que hace al futuro del niño. Podría ser que su futuro no pueda determinarse de manera satisfactoria sin dicha evidencia. Al valorar el riesgo de daño el juez debiera tener en cuenta las investigaciones vigentes sobre el efecto que causa en los niños brindar evidencia y no debiera apoyarse exclusivamente en su impresión sobre el niño aún cuando ésta resultará relevante.”
Tal mirada se plasma en los fallos “R v B County Council ex parte P”(13) y en “Re P ( Witness Summons)”(14). Fue también suscripta por Wilson LJ en el caso Medway y por Wall and Thorpe LJJ en “SW v Portsmouth City Council; Re W ( children: concurrent care and criminal proceedings)”(15) . También la aplican Wall y Wilson LJJ en su voto concurrente en el presente caso(16). Todos ellos habían expresado que en todos los años de experiencia previa en la Sala de Familia del tribunal superior no se habían oído a los niños para que brinden evidencia en los procesos de guarda. Ello, señaló Lady Hale, también hace “a mi propia experiencia”.
La impugnación señala que en tal caso la carga probatoria recae sobre quien desea examinar al niño y por tanto deberá justificar su presencia. Sin embargo, tal camino brinda escaso peso a los derechos de la Convención. Cabe tener presente que todas las partes involucradas en un procedimiento de guarda gozan del derecho a una audiencia justa destinada a la determinación de sus derechos y obligaciones civiles. Es decir: los padres que pueden perder a sus hijos cuando se formulan las alegaciones de abuso; los niños que en el marco del proceso pueden perder a sus padres también en razón de la formulación de las denuncias de abuso; pero que también podrían llegar a sufrir abuso o nuevos abusos cuando deben permanecer en sus hogares en razón de que no se ha podido acreditar los hechos alegados. Y, señala el voto, no sólo están en juego los derechos contemplados en el artículo 6°. Los derechos en juego abarcan el derecho al respeto de la vida familiar de los padres con sus niños, así como también el derecho al respeto a la intimidad de los niños que abarca el derecho a la debida protección de ataques contra su integridad física y psicológica.
En este sentido se referencia el fallo “X and Y v The Netherlands”(17). Aún un niño en calidad de tercero y cuyo futuro no se encuentra en juego en el proceso pero cuyas declaraciones resultan relevantes exhibe intereses que hacen a su vida privada que merecen respeto.
Por tanto, la parte recurrente sostiene que no corresponde sostener que tales casos serán excepcionales. En cambio, la corte debe adoptar la mirada doctrinaria desarrollada por Lord Steyn en “In re S ( identification: restrictions on publication)(18) al balancear el derecho al respeto a la vida privada y a la vida familiar establecido en el art. 8° y el derecho a la libre expresión establecido en el art. 10°.
La parte del progenitor reclama que no debe entenderse que existe prioridad alguna de un derecho por sobre el otro. Y agrega, que cuando los valores comprendidos en los dos artículos en cuestión se encuentran en pugna un foco intenso debe posarse sobre la importancia comparativa de los derechos específicos reclamados en el caso individual si así resulta necesario. Por último, deben tomarse en cuenta las razones justificatorias que habilitan interferir o restringir algún derecho. Por último, el test de proporcionalidad debe aplicarse a cada uno de ellos. Agrega, que el derecho del art. 8° es un derecho calificado. No así el del art. 6°. Pero acepta que para dar cumplimiento a los requerimientos del debido proceso (fair hearing) según la normativa del Children Act corresponde tener en cuenta los derechos de todas las partes que se encuentran establecidos en el art. 8°. Todo lo que pide entonces es “intenso foco” sobre la importancia comparativa en lugar de la presunción de que el reconocimiento de uno de los derechos conlleva el desmedro del otro.
Los antecedentes de la cuestión: Desde sus orígenes el procedimiento civil y penal inglés ha establecido como punto de partida que los hechos deben probarse por prueba oral previo juramento ante los jueces. A su vez dicha prueba puede ser examinada mediante interrogatorio. Pero cabe señalar que los procesos de guarda ante el tribunal superior eran una excepción. De por sí High Court ejercía una tutela jurisdiccional (de protección) en las guardas en las que la cuestión del bienestar-no la cuestión de los derechos de las partes- era la consideración primordial. En este sentido ver “In Re K (Infants)”(19); “Re W(minors)(Wardship:Evidence”)(20). Por tanto se admitió la misma doctrina en procedimientos acerca del futuro de los niños en otros tribunales. Sin embargo, la Corte de Apelaciones sostuvo un criterio diferente en “H vH (Minor) (Child Abuse: Evidence)(21) en relación a cuestiones de derecho matrimonial y procedimientos de guarda. J Otton sostuvo otro criterio en “Bradford City Metropolitan Council v K(Minors)”(22) en relación a los procedimientos de guarda en los tribunales juveniles.
Como resultado cuando se trató el Children Bill en el Parlamento que luego se convirtió en la sección 96 del Children Act de 1989, las subsecciones 1° y 2° permiten al niño brindar evidencia sin requerir juramento previo en todos los procesos civiles siempre que el no entienda la naturaleza del juramento y que si entiende su obligación de decir la verdad y goza de suficiente entendimiento para justificar la evidencia que brinda.
Mientras tanto, también ocurrieron desarrollos en los tribunales penales no ya en relación a la admisibilidad de la escucha pero en relación al modo en que la evidencia que brinda el niño puede ser recogida. En el año 1989, el llamado Informe Pigot/ Pigot Report recomendó que dichas evidencias fueran registradas en video y entonces esta grabación es la que sirve como evidencia en el juicio. Se sabía que la mayoría de los niños sufre perturbaciones de mayor o menor intensidad al presentarse a dar evidencia en la corte y que resulta una experiencia dañina, opresiva y en algunos casos traumática. Se prestó especial atención a la opinión psiquiátrica que se recibió que sugiere que no solamente son los niños abusados que testifican en corte los que exhiben mayores signos de perturbación en su conducta pero que los efectos de la aparición en corte resultan más severos y prolongados en aquellos que han padecido el peor de los abusos y que no tienen apoyo familiar.
Criminal Justice Act de 1991 implementó las propuestas del Informe Pigot en materia de video registro de evidencia de niños. Seguidamente se publicó una guía de buenas prácticas para grabar entrevistas con niños testigos en procesos penales (1992) y luego ésta se reeditó actualizada en el año 2002(23). Posteriormente en el año 2007 se reactualizó(24). Tal como lo indican los sucesivos títulos de los instrumentos referenciados el propósito es posibilitar que los testigos –considerados vulnerables y que comprenden al colectivo niños- que sin estas prácticas no serían capaces de brindar testimonio en un juicio penal puedan así hacerlo.
El ordenamiento denominado “Youth Justice and Criminal Evidence Act” (1999) provee de una serie de medidas especiales destinadas a asistir a los niños y a otros testigos vulnerables para que puedan brindar evidencia en el marco de casos criminales. Ello incluye enlaces de tv en vivo con el testigo, el empleo de video registración para evidencia, la provisión de ayudas para la comunicación del testigo a través de una persona que actúa como intermediario autorizado. 1999 Act permite a los testigos de cualquier edad a brindar testimonio sin estar bajo juramento en procedimientos penales salvo que al tribunal le parezca que son incapaces de entender las preguntas o dar respuestas inteligibles. Amén de lo dicho, en el año 2003 se sancionó el instrumento denominado Criminal Justice Act (2003) que ahora permite que se brinde el testimonio oral en juicios criminales bajo circunstancias mucho más flexibles que solía admitirse antes.
Los procesos de familia son muy diferentes de los procesos penales. Generalmente se cuenta con abundante evidencia documental, que permiten tener una idea bastante completa de lo que ocurre o en su caso inferir los hechos. Un niño puede revelar lo que le ha ocurrido de distintas maneras. El riesgo de incurrir en entusiasmo exagerado y la posibilidad de apresurarse en sacar conclusiones han sido ilustradas en el documento “Report of the Inquiry into Child Abuse in Cleveland 1987 (1988, Cm 412). Una consecuencia ha sido que la video grabación de la entrevista denominada “Achieving Best Evidence”(ABE) se utiliza de manera rutinaria en los procesos de guarda –cuando éstas se han obtenido-. El relato hecho al poco tiempo de ocurridos los hechos, obtenido a través de preguntas abiertas, en un medio confortable y relajado, es considerado inherentemente más confiable que el testimonio que se obtiene a través de preguntas formales, en el ámbito estresante de un tribunal meses y muchas veces años después de que los hechos ocurrieran. Sin embargo, a diferencia de los procesos penales, resulta inusual que el niño sea sometido a interrogatorios cruzados en los procesos de familia.
Los hechos del caso: Hay procesos de guarda iniciados en relación a cinco niños: una niña de catorce a la que se la identifica bajo el nombre de Charlotte, y sus cuatro medio hermanos con edades de 8, 7, 3 y 18 meses de edad. A su vez la madre está embarazada de ocho meses. El recurrente es el padre de los hermanos menores pero no es el progenitor de Charlotte ni de su hermana Nancy de 17 años. Los padres no se encuentran casados entre ellos, pero el apelante es el padre afín de Charlotte y Nancy a quien lo referencian como “el padre”.
El proceso se inició en junio de 2009 porque Charlotte manifestó en la escuela que su padre había abusado de manera grave. Específicamente hacía mención a los hechos ocurridos el día anterior pero señalaba que el abuso se venía reiterando desde hacía tiempo. Y, no era la primera vez que Charlotte lo manifestaba a amigos y otras personas adultas. La policía reveló las presentaciones y entrevistas celebradas con esta gente. Había dos investigaciones previas que no habían prosperado: en el año 2006 cuando ella no pudo confirmar las alegaciones hechas de abuso y en el año 2008 cuando se retractó de una alegación muy seria que había formulado por mensaje de texto a una amiga. En esa oportunidad ella fue entrevistada de manera inmediata (ABE interview) y examinada médicamente y obra evidencia del médico forense. El padre ha sido imputado con 13 cargos y se halla bajo fianza esperando el juicio.
Charlotte ha permanecido bajo abrigo desde el momento que formulara las alegaciones. Sus cuatro medio hermanos menores fueron puestos bajo abrigo al principio también, pero posteriormente fueron entregados a su madre luego que el padre fuera excluído del hogar por orden judicial. Posteriormente fueron puestos nuevamente bajo abrigo luego de que la madre facilitara y permitiera el contacto no autorizado de los niños con el padre. Actualmente los niños mantienen contacto supervisado con sus padres. Charlotte tiene contacto con sus medio hermanos pero la autoridad local sostiene que no considera positivo que ella mantenga contacto con su progenitora.
En una audiencia de setiembre de 2009 las partes acordaron que habría una audiencia destinada a aclarar los hechos configurativos del abuso y que Charlotte brindaría testimonio por medio de video conferencia. En esa oportunidad el juez requirió más fundamento sobre el punto. La autoridad local, que para entonces tuvo más tiempo para revisar el material que remitiera la policía, decidió que ya no quería llamar a Charlotte como testigo y apoyarse sobre su entrevista ABE. La denominada achieving best evidence interview importa la práctica que posibilita obtener la mejor evidencia posible a partir de la entrevista que se realiza tomando medidas sugeridas para entrevistar personas vulnerables incluyendo niños. El padre, sin embargo, reclamó que ella fuera llamada como testigo. El 30 de noviembre de 2009 el juez rechazó la petición del padre. La audiencia destinada a esclarecer los hechos estaba fijada para el día lunes 8 de marzo de 2010 y se celebró sin postergación.
El día 9 de febrero de 2010 la Corte de Apelaciones dio los fundamentos por los que había decidido rechazar la petición del padre y por tanto confirmar la decisión por la que no se requería el testimonio de Charlotte bajo la modalidad de video conferencia. En voto concurrente los jueces Wall y Wilson adhieren a la doctrina vigente de su tribunal. Asimismo, puntualizan que la evidencia a la que hace referencia el Informe Pigot se remite a la ley penal vigente al año 1989. Se preguntan, entonces, si no ha llegado el momento de adoptar una mirada más amplia en relación a los procesos de familia e ir más allá de lo que permite la teoría del precedente. Ellos propusieron enviar las resoluciones al Presidente de la División de Familia con el fin de que un comité multidisciplinario lo revisara.
Preservando el status quo “Hay un sinnúmero de razones que hacen que nos apartemos de la práctica vigente”, señala L Hale, “la principal razón es que el objeto de los procesos de guarda es la protección de los intereses de los niños -tal como lo plantea la representante del servicio de protección de derechos/autoridad local-. No tendría sentido llevar adelante un proceso para protegerlos y luego traumatizarlos al momento de forzarlos a brindar evidencia. Ello, depende de la mirada que se tenga sobre la situación de los niños en relación a su posición de testigos. Si pensamos que ello resulta dañoso para los niños … Ahora, hay que tener presente que la evidencia que se tiene al respecto es previa al Comité Pigot (1989) y no estaría bien cambiar el criterio sin antes contar con datos frescos”. Para ello, se tiene en cuenta la experiencia del Juez Wall en Re W que está lejos de sugerir que la actuación del niño en calidad de testigo podría no resultar traumática. En este sentido, J Wall refiere que todos los siquiatras especialistas en adolescencia a los que consultó en las conferencias a las que asistiera condenaron y calificaron como abusivo el proceso penal cuando el niño es requerido a comparecer en corte para ser interrogado a fin de constatar su credibilidad en relación a las alegaciones de abuso formuladas a veces muchos meses y en la mayoría de los casos muchos años después de que el hecho aconteciera. Nunca fue persuadido acerca de que las propuestas de Pigot resultaban impracticables. Investigaciones recientes han demostrado que aún cuando las medidas especiales han tornado la experiencia de testificar más tolerable para los niños, muchos aún la padecen y la encuentran difícil y estresante, ver Joyce Plotnikoff y Richard Woolfson, “La implementación de los compromisos asumidos por el Gobierno en relación a los testimonios de los niños en los procesos penales. Evaluación” , 2009, Nuffield Foundation and NSPCC.
Otros problemas que importa el cambio del criterio vigente: es cierto que es posible que los niños puedan brindar evidencia en el proceso de familia de un modo menos traumático. No hay razones entonces para pensar que los tribunales de familia no podrían adoptar las propuestas del Informe Pigot en su integralidad. Los procesos de guarda han sido caracterizados como del tipo inquisitorio. Los testigos entran en la categoría de aquellos que pueden ser compelidos a comparecer, y deben dar su opinión acerca de todas las alegaciones que fueran hechas oportunamente.
Cuando el juez entiende que no puede llevar adelante el mejor proceso, cómo sigue? Qué ocurre si no se puede contar con las mejores facilidades? La necesidad de protección de los niños permanece con la misma fuerza y el derecho de los niños a recibir la tutela sigue tan poderosa. Entonces, por ejemplo, en un caso como el de autos pensemos qué ocurre si la niña mayor se ausenta o fallece luego de formular sus alegaciones? Deberían ignorarse dichas alegaciones al tiempo de decidir si los niños menores deben recibir protección para evitar sufrir abusos similares a los que oportunamente fueran denunciados por la hermana mayor? Una cosa es que el Estado abandone la idea de castigar a una persona por sus hechos y otra cosa es que el Estado abandone a los niños a su suerte cuando precisamente requieren de su protección.
Hay un temor mayor. Los niños en algunas ocasiones formulan denuncias falsas. Sin embargo, cabe señalar que es mucho más frecuente que los niños oculten o nieguen el abuso que están sufriendo. Puede ocurrir que hayan sido preparados para creer que es normal y natural. Puede ser que hayan sido amenazados con terribles consecuencias para el caso que revelen el secreto. Es posible que hayan asumido que no tiene sentido formular una denuncia, y que sólo conducirá a más dolor y sufrimiento y que en definitiva significará la ruptura familiar. Es todo esto y mucho más lo que ha motivado que el sistema de justicia de familia haya buscado minimizar el efecto negativo y paralizante que generan sus propios procesos. Si los requerimientos a los niños a fin de que brinden evidencia se tornan rutina, la incertidumbre que esto generaría agregaría aún más al efecto paralizante señalado tanto en casos individuales como en general.
Estos son, cabe decir, riesgos muy reales que conspiran contra el bienestar de los niños individualmente considerados, así como contra el colectivo niños en general, que el tribunal debe tomar en cuenta en toda reformulación del criterio vigente.

Conclusiones:
Más allá de lo tentador que puede resultar dejar la cuestión hasta tanto reciba la atención de los expertos que integran el comité multidisciplinario estamos convencidos de que no podemos hacerlo así. La ley existente erige una presunción que resulta contraria a que el niño brinde evidencia y que requiere ser desvirtuada de manera previa por todo aquel que pretende formular preguntas a los niños en el marco de un proceso. Ello no puede reconciliarse con el criterio formulado por la Corte Europea de Derechos Humanos que siempre tiende a construir un justo equilibrio entre derechos convencionales que compiten entre sí.
El Artículo 6° requiere que el proceso sea justo y ello normalmente conlleva una oportunidad para controlar e impugnar la evidencia presentada por la otra parte. Pero aún en el marco de los procesos criminales debe tenerse en cuenta los derechos de la presunta víctima y que emergen del Artículo 8° (25). Abordar la cuestión del referido equilibrio puede significar que se resuelva no llamar al niño para que brinde evidencia en la gran mayoría de los casos. Pero, entonces ello será el resultado y no la presunción o el punto de partida. El objetivo de los procesos es alcanzar un juicio justo en la determinación de los derechos de todas las personas involucradas. Los niños son dañados cuando son separados de sus familias sin razón alguna. Los niños son dañados si permanecen con sus familias abusivas.
Esto significa que el tribunal debe admitir todas las evidencias que dan respuesta a las preguntas relevantes. El tribunal no puede ignorar evidencia relevante sólo porque otra prueba podía resultar mejor. Debe poder hacer lo mejor que puede con lo que tiene. Cuando un tribunal está considerando si un niño en particular debería ser llamado como testigo, los jueces deben valorar dos consideraciones: por un lado las ventajas que ello conlleva a la obtención de la verdad y por el otro, el daño que puede causar al bienestar de éste u otro niño. Un juicio justo lo es a la luz de las cuestiones que deben ser decididas. La parte recurrente -el padre- acepta que el bienestar del niño resulta también una consideración relevante, pero no es la consideración primordial a este respecto. Es correcto que así lo haga, porque el objeto del procedimiento es promover el bienestar de éste y otros niños. La audiencia testimonial no podría ser justa salvo cuando sus intereses son debidamente sopesados.
Al evaluar las ventajas que la convocatoria del niña/o a brindar evidencia puede significar para la justa y exacta determinación del caso, el tribunal deberá tener en cuenta varios factores. Uno será la identificación de las cuestiones para resolver el caso. A veces será posible decidir el caso sin requerir investigar sobre cada alegación en particular. Otras veces la calidad de la evidencia que ya se posee permitirá tomar la decisión al respecto. A veces se sabe que nada puede obtenerse del testimonio del niño. La calidad de la entrevista denominada ABE también puede resultar un factor determinante. No ayuda al tribunal las alegaciones hechas en forma generalizada que señalan al niño como mentiroso, o un interrogatorio que enreda al niño, y termina intimidándolo e impugnando sus declaraciones previas como inconsistentes.
Las preguntas concretas, focalizadas, que permiten explicar los hechos, pueden ser de ayuda para que el tribunal pueda hacer justicia entre las partes. También resultará relevante la edad, la madurez del niño junto con el tiempo transcurrido desde que ocurrieran los hechos denunciados. Todos estos factores serán relevantes y podrán ser un complemento de lo que ya se aportara en el marco de la entrevista ABE.
La edad, la madurez del niño, el tiempo transcurrido desde que acaecieran los hechos serán especialmente relevantes al tiempo de evaluar el riesgo para el niño. Asimismo, el apoyo que recibe de su familia, o de otros otras personas, o la falta de ellos, los deseos del niño, sus sentimientos en torno a dar testimonio, y las opiniones del guardian ad litem, y cuando así corresponde las opiniones de quienes ostentan responsabilidad parental. Se reitera la inconveniencia de citar a un niño como testigo cuando él ha manifestado que no desea dar evidencia. Nunca debe obligarse a un niño a testificar. Las demoras en el proceso constituyen un serio riesgo. Hay un principio general que reza que resulta altamente probable que las demoras en la toma de decisiones acerca de la crianza de un niño constituyen un daño a su bienestar, en este sentido ver Children Act 1989, s1 (2). Además habrá que considerar los daños específicos que puede sufrir cada niño en cada proceso. Cuando paralelamente se tramitan causas penales es probable que el niño deba comparecer como testigo en dos oportunidades y ello resulta un mayor riesgo para el niño. La corte debe valorar el daño que puede acarrear al niño dar evidencia al mismo tiempo que valora los rasgos particulares del niño y el caso en particular. El riesgo de daño es un elemento siempre presente al que –a la altura de las presentes investigaciones- la corte siempre debe dar importancia. El riesgo, el peso, pueden variar según el caso, pero la corte siempre debe tenerlo en cuenta y no requiere de la evidencia de expertos para considerarlo.
La corte debe valorar los pasos a seguir para mejorar la calidad de la evidencia que brindan los niños y al mismo tiempo disminuir el riesgo de daño al niño. Estos dos objetivos no son contradictorios. La premisa sobre la cual reposa la denominada ABE interview y las medidas especiales en los casos penales importan la mejora de la calidad de la evidencia. No resulta creíble ni aceptable que la mejor evidencia puede recolectarse luego de un número extenuante de audiencias en la corte que se extienden de manera excesiva (meses) en el tiempo. También se sabe que los interrogatorios cruzados no garantizan ni aportan mejor evidencia. Un tribunal de familia debe ser lo suficientemente astuto como para proteger al niño de los efectos dañinos y destructivos de los interrogatorios al tiempo que evalúa las respuestas a la luz de la etapa evolutiva en que se encuentra el niño.
El tribunal de familia debe ser realista al evaluar cómo maximiza las ventajas y minimiza el daño. Hay prácticas que la corte puede llevar adelante y sin embargo hoy no se realizan. No se encuentran limitadas por las normas procesales ni por las medidas especiales. En principio la mirada en el marco de los procesos privados de familia en los que se ventilan los conflictos entre los padres debiera ser similar a aquella que se tiene en los procesos de guarda. Sin embargo la corte debe estar alerta respecto a determinados riesgos específicos. La autoridad local –parte neutral y experta- no formula alegaciones de abuso. Los servicios de protección de derechos o la denominada autoridad local no ganan nada con ello. Sin embargo, los padres, los cónyuges en el marco de una disputa entre ellos pueden creer que algo pueden ganar de este modo. Ello no significa necesariamente que son denuncias falsas, sino que se incrementa el riesgo de malinterpretaciones, exageraciones, o en su caso fabulaciones. En esos procesos hay muchos más litigantes que en los de guarda. Entonces, si la corte llega a la conclusión de que no podrá alcanzarse la justicia si el niño no brinda evidencia, deberán tomarse todas las medidas necesarias para que el niño no salga dañado de esta experiencia.
Puede observarse que las presentes consideraciones resultan un desarrollo más amplio que aquellas delineadas por Smith LJ en el caso Medway , para 45, sin tomar el punto de partida del parágrafo 44. El test esencial resulta de conocer si se puede alcanzar una solución que haga justicia con todas las partes sin previo interrogatorio del niño. Nuestra predicción es que si la corte decide citarlo como testigo, ha evaluado que los beneficios adicionales derivados de su testimonio resultan mayores que los daños adicionales que ello provoca en el niño. Un padre que realmente tiene en cuenta los intereses de su hijo también lo tendrá en cuenta.
Por último, resaltamos el cuidado que exhibiera el juez en el tratamiento de la cuestión en el presente caso. Hemos considerado la posibilidad de tratar el objeto principal sin embargo aún cuando tendría la ventaja de la celeridad dado que la audiencia está fijada para los próximos días y nosotros no contamos con todo el material relevante. Aún cuando hemos revisado las transcripciones no hemos visto el video de la primera entrevista ABE. Tampoco hemos visto el video de una segunda entrevista que se llevara a cabo luego de la decisión de la corte de apelaciones en la que Charlotte denunció hechos de violencia en relación a los hermanos y violencia familiar entre los adultos. Por tanto no encontramos otra alternativa que remitir los autos al juez de la causa para que determine la cuestión de la citación como testigo de Charlotte a la luz de las pautas fijadas en esta resolución por la Corte Suprema.
Más allá de lo dicho, entendemos que la audiencia fijada para los próximos días no debe posponerse -ya se pospuesto dos veces- y ello resultaría un perjuicio para todos los niños involucrados. Charlotte, desde luego está ansiosa y desea que los asuntos pendientes se resuelvan lo antes posible por el bien de sus hermanos menores. Ellos han estado fuera del hogar desde el mes de junio de 2009. Más importante aún resulta la decisión en relación al destino del bebé que nacerá a fin del presente mes. La tarea de la corte en el esclarecimiento de los hechos es crucial al tiempo de definir los pasos a seguir -si es que hay que tomarlos- en relación al bebé. Las partes pueden aún hacer presentaciones antes de que el juez decida la cuestión.
Por todas estas razones, se declara admisible la apelación y en relación a la cuestión acerca de si la niña debiera ser comparecer en calidad de testigo a la audiencia fijada para los próximos días la cuestión se remite al juez de la causa para que dicte nueva resolución teniendo en cuenta las pautas del presente fallo.

Estados Unidos :el criterio de competencia y el testimonio de los niños(26)

Gran parte de las jurisdicciones en los EEUU poseen reglas, regulaciones, y leyes que regulan la cuestión de la competencia de los niños para ser testigos en procesos judiciales civiles y penales. La competencia de los niños como testigos presenta un problema de vieja data que enfrentaron los tribunales desde que los niños pueden ser testigos de accidentes, crímenes, u otros hechos con implicancias jurídicas. Los niños pueden ser víctimas de daños causados de manera diversa o en el juicio destinado a resolver sobre cuestiones como la atribución de la custodia de un niño, o la modificación del régimen de visitas. También puede ocurrir que los niños sean autores de delitos. La determinación de la competencia de un niño para testificar es una cuestión que generalmente es resuelta por el tribunal y que funda tal decisión en el common law o en normas estatutarias.
Ha quedado establecido que la determinación de competencia que hace el juez es de gran peso dado que él tuvo la oportunidad de ver y oir y observar al niño en la corte. Las pautas para determinar la competencia de testigos muy jóvenes han sido establecidas por estatuto en varios estados. Varios de ellos fueron redactados a partir de la regla del common law que establece que un niño menor de 14 años se presume incompetente para testificar y que un niño mayor de 14 años se presume competente. En aquellos estados en los que no se sancionaron reglas de competencia la regla del common law aún prevalece. Dentro de los estados que han sancionado estatutos pueden distinguirse dos tipos básicos. La forma más común establece una edad presuntiva de competencia y sigue la regla del common law en varios aspectos y sólo se aparta al tiempo de determinar la edad mínima a la que se atribuye la presunción. Esta clase de estatutos pueden a su vez subdividirse en dos categorías, aquellos que establecen los 10 años como la edad presuntiva de competencia y los otros que establecen los 12 años como edad presuntiva de competencia.
La segunda clase de estatuto que ha sido sancionada en algunos estados no establece una edad presuntiva a los fines de determinar la competencia o incompetencia del niño para testificar y en cambio provee pautas para que aquellos niños que no comprenden la naturaleza del juramento, o que carecen de suficiente comprensión para relacionar los hechos sobre los que son interrogados sean declarados incompetentes como testigos.
Al aplicar las pautas, la competencia del niño debe ser determinada por el tribunal y ello se alcanza en el marco de una evaluación preliminar. Dado que los estatutos generalmente no establecen los procedimientos que deben ser seguidos para determinar la competencia del niño, los tribunales han construido las pautas que deben seguir a fin de lograr determinar la competencia del niño.
Cuando resultan aplicables leyes que establecen que los niños de cierta edad resultan competentes para testificar se ha resuelto –a contrario sensu- que resulta obligatorio examinar a los niños cuando ellos son menores a la edad preestablecida, y resulta discrecional en los casos que los niños ya alcanzaron la edad mínima o se encuentran por encima de ésta.
Aún cuando ningún estado ha establecido una edad por debajo de la cual los niños son incompetentes, se puede ensayar una suerte de clasificación o agrupamiento según la edad en el sentido de que los jueces son más cautelosos al determinar la competencia cuando los niños son muy pequeños (2 años). En algunos casos niños de 3 años han sido considerados competentes luego del examen preliminar mientras que en otros casos han sido rechazados como testigos por ser considerados incompetentes luego de realizar el mismo test. Los niños de entre 4 y 8 años han sido considerados en algunos casos competentes y en otros incompetentes para testificar.
Los niños de 9 a 14 años son considerados competentes en la mayoría de los casos tanto en el fuero civil como penal. Pero también hay fallos que han resuelto la incompetencia de niños de entre 9 y 12 años. En algunos casos se ha resuelto que la decisión de incompetencia resulta un error del tribunal.
En los casos en los que se ha puesto en tela de juicio la competencia de adolescentes de 15 y 16 años los tribunales casi siempre han resuelto a favor de su competencia para testificar.
La mayoría de los estatutos sobre competencia de los niños resultan aplicables tanto en lo civil como en lo penal. Y, en los procesos civiles se ha establecido que un tribunal debe determinar la competencia de un niño antes de que se le tome juramento y antes de que se le reciba testimonio.
Sin embargo, en algunos casos los jueces han resuelto que no se requiere ningún examen ante ausencia de objeciones a la competencia del niño para testificar. En este sentido, la corte en “Pavey v. State”(27) resolvió que el juez no había errado al admitir que un niño de 10 años era competente para testificar en un juicio sobre abuso. Fundó su decisión en el hecho que la ley presume que un niño de 10 años resulta competente para testificar y que no se requería el juramento de decir la verdad (voir dire examination) a los fines de desvirtuar la presunción que establece que el niño entiende la obligación que deriva de un juramento. Y, seguidamente, confirmó la condena.
Dado que los testigos menores de edad que testificaron contra el acusado eran todos mayores de 10 años el tribunal en “People v. Wright”(28) sostuvo que la ley de competencia que establecía que el juez debía examinar a los potenciales testigos cuando fueran niños de corta edad a los fines de determinar si aquellos gozaban de suficiente inteligencia y sentido del deber de decir la verdad, no resultaba aplicable a los testigos menores en el presente caso. No se observaban razones que hicieran pensar que los niños que testificaron en el caso de asalto con tentativa de homicidio carecían de la necesaria inteligencia y sentido del deber de decir la verdad.
No resultaba necesario formular una determinación de competencia del niño testigo de 8 años de edad –presunta víctima de abuso sexual- dada la autoridad y discrecionalidad en cabeza del tribunal para determinar la competencia de un testigo, y la presunción de que toda persona resulta competente para ser testigo excepto en los casos exceptuados. En el presente caso la víctima fue interrogada a los fines de conocer su nivel de comprensión acerca de la naturaleza de brindar un testimonio veraz y ello permitió al tribunal establecer que el testigo alcanzaba las metas de competencia. Y, aún cuando no había contestado dos preguntas en tiempo ello no tornaba al testigo incompetente(29).
En un juicio por homicidio “State v. Moreland”(30) en el que un niño de 11 años resultaba ser el único testigo presencial, el tribunal no se excedió por abuso discrecional al rechazar la moción del defensor que pretendía la fijación de una audiencia de competencia, cuando la ley establecía que toda persona se presume competente excepto aquellos privados de razón o cuando los niños son menores de 10 años, y el niño aparecía lúcido, inteligente, brillante. Y, más allá de que el juez no interrogó al niño acerca de un relato pormenorizado de los hechos, la corte resolvió que no resultaba abuso de discrecionalidad cuando se presume al niño un testigo competente. Además la corte dijo que las cuestiones que quería introducir el defensor hacían a la credibilidad del testigo no a su admisibilidad.
En “State v. Slaton”(31) el niño víctima de abuso sexual fue admitido como testigo sin evaluación previa de la competencia por un sicólogo independiente o siquiatra. El niño podía distinguir ente la verdad y la mentira y respondía las preguntas de manera directa. La corte grabó una audiencia a puertas cerradas previamente a que se celebrara el juicio y luego de revisar los registros del sicólogo que trataba al niño y de escuchar el testimonio del menor, la corte determinó que el niño podía testificar sin una evaluación previa por el tribunal.
En un juicio por violación(32), la corte resolvió que la víctima resultaba competente como testigo aún cuando era menor de 10 años al tiempo de la comisión del delito, y el estatuto establece que los niños menores de 10 años son incompetentes si ellos se muestran incapaces de recibir justas impresiones o de relacionarlas. La víctima tenía 13 años al tiempo del juicio y se presumía con competencia para testificar. Dado que ella era menor de 10 años al tiempo de la violación la corte decidió evaluar su competencia de manera previa.
Cuando los estados no establecen una edad presuntiva de competencia la corte ha dicho que son los jueces en cada caso particular quienes deben conducir una audiencia preliminar en la que se examina al menor ofrecido como testigo(33). En este sentido se resolvió que una niña de 4 años víctima de abuso sexual era competente como testigo en el caso “ Smallwood v State “(1983)(34) . Al tiempo de ocurrida la ofensa la víctima tenía tan solo 3 años pero alcanzó los 4 para el momento que fue examinada en relación a la comprensión sobre la naturaleza del juramento y su habilidad para testificar. El tribunal determinó que la víctima podía responder sobre su edad, su domicilio, conocía su iglesia, y que entendía que no estaba bien decir mentiras. Los registros exhibieron una serie de preguntas que fueron formuladas al niño y no revelaban ningún abuso de discrecionalidad por parte del tribunal al determinar su capacidad para testificar.
Al determinar si un niño resulta competente para testificar el tribunal debe considerar: 1) si el niño es capaz de observar y recolectar hechos; 2) si el niño es capaz de narrar esos hechos al tribunal o al jurado y, 3) si el niño ostenta un sentido moral del deber de decir la verdad(35).
Por su parte en “ People v. Kamara”(36) se garantizó el testimonio bajo juramento de una niña víctima de 6 años en una causa de abuso sexual y aún poniendo en riesgo el bienestar del niño se pudo determinar por las respuestas de la víctima que ella comprendía de manera suficiente la diferencia entre verdad y mentira, la obligación moral de decir a verdad y las consecuencias de la mentira incluyendo la retribución divina.
En “ Com. v D.J.A.”, (37) el tribunal al determinar la competencia del niño para ser testigo señaló que se requiere que el niño exhiba habilidad para percibir con precisión tanto al tiempo de la audiencia de evaluación de competencia así como en todo otro momento relevante que necesariamente abarca al momento en el que ocurrieron los eventos que el niño describe.
Mientras que prácticamente casi todas las jurisdicciones acuerdan en el sentido que el tribunal debe resolver sobre la competencia del niño testigo, los tribunales reconocen una gran variedad de reglas en relación a quienes –aparte del juez- pueden participar de la audiencia, o encontrarse presentes en el examen preliminar. Algunos tribunales han admitido de manera expresa la participación del fiscal(38) o del abogado querellante en el examen preliminar. En algunos pocos casos se ha permitido la presencia del abogado defensor(39). Y, en numerosos casos se ha admitido la presencia o la participación de ambos abogados(40). Unos pocos tribunales han excluido expresamente a los abogados en las audiencias preliminares. En este sentido en “Moll v State”(41), la corte sostuvo que el tribunal inferior no se había excedido al excluir al defendido y al abogado defensor, de la audiencia preliminar llevada a cabo en el despacho del juez en la que se examinó a dos niños víctimas de muy pocos años a los fines de determinar su competencia .
En algunos casos los tribunales han establecido que la normativa sobre competencia requiere que se lleve un registro del examen preliminar del niño. En “Miller v State”(42) se sostuvo que el registro demostraba suficiente evidencia que permitía ratificar la decisión del tribunal en el sentido que consideraba competente para testificar al niño de 4 años. La corte además hizo notar que habían estado presentes al momento de celebrarse: el imputado, ambos abogados, el actuario del tribunal, y la madre del niño. La corte confirmó la condena por abuso sexual y observó que en el registro había quedado claramente establecido que el niño podía diferenciar entre la verdad y la mentira. Y, basados en la transcripción de la audiencia quedaba claro que el juez de trámite había estado acertado al reconocer la competencia del niño para declarar como testigo.
A su vez en el marco de un proceso de custodia de un niño de 5 años la corte en “Watermeir v Watermeir”(43) sostuvo que la entrevista de un niño pequeño debe llevarse a cabo en el despacho del juez sin la presencia de los padres pero si con los abogados y el actuario del tribunal. En los presentes se planteó la cuestión acerca de la prerrogativa del juez de entrevistar al menor en su despacho y sin registro de lo hablado. Ante la objeción de una de las partes, la corte resolvió que el juez no tenía facultades para hacerlo.
En el marco de otro caso de custodia en el que dos niños debían ser entrevistados en el despacho del juez sin presencia del abogado, la corte en “Dykes v Dykes”(44) resolvió que tal entrevista debía llevarse a cabo con la presencia de un actuario que llevara registro de las preguntas del tribunal y las respuestas de los testigos a fin de poder ser utilizados en la eventual revisión de la decisión sobre competencia así como también de la valoración de la confiabilidad de las manifestaciones de los niños en relación a sus preferencias en materia de custodia. En el presente caso, la corte revocó la decisión de cambio de custodia a partir de la revisión de los registros en los que se basaba el juez para fundar tal decisión, porque entendió que la decisión del juez se basaba parcialmente en la entrevista con el niño y el deseo de castigar a la madre por haber incurrido en adulterio antes de alcanzar la sentencia de divorcio.
La mayoría acuerda que el examen preliminar debiera llevarse a cabo sin presencia del jurado aunque los jueces han resuelto que se trata de un error sin importancia cuando se llevó a cabo en presencia del jurado(45).
La toma de juramento también ha sido una cuestión abordada por los jueces en relación a la competencia de los niños testigos. En este sentido se resolvió que aún cuando el juez no había conducido inicialmente la audiencia hacia la evaluación de la competencia de la niña de 10 años víctima de violación y de su hermano de 5 años que fuera testigo del hecho, la corte en “Jackson v State” (1986)(46) , al observar que éste tomó el juramento de práctica a ambos testigos luego de haber iniciado sus testimonios, resolvió que los niños habían sido considerados competentes para comparecer como testigos validando así el proceso instruido. La corte señaló que la cuestión de la competencia de los testigos es uno de los actos procesales más relevantes a cargo del juez de trámite.
La toma del juramento de práctica a cargo del juez de trámite (voir dire examination) a un niño citado en calidad de testigo en el sentido de que conocía la diferencia entre la verdad y la mentira, y que él diría la verdad fue el procedimiento correcto para determinar la competencia del niño para testificar(47).
Se resolvió que la niña víctima de 6 años resultaba competente para testificar bajo juramento y se estableció que ella entendía la naturaleza y las consecuencias del juramento y podía apreciar las diferencias entre la mentira y la verdad, y el castigo divino que conlleva la mentira(48). En el proceso por grave abuso sexual, la corte permitió que el niño víctima de 5 años testificara luego de examinar al niño en la audiencia de competencia. Allí no se preguntó acerca de los hechos constitutivos del abuso y tampoco quiso el tribunal escuchar la cinta grabada con las afirmaciones de la víctima en oportunidad de formularse la denuncia. El propósito de una audiencia de evaluación de competencia para testificar es examinar la comprensión de su obligación de decir la verdad, y su capacidad intelectual de observación, recolección y comunicación. Por tanto, en dicha oportunidad el tribunal debe formular preguntas generales destinadas a evaluar la habilidad del testigo para recordar con precisión hechos pasados y su poder de comunicarlos a los otros(49).
Por su parte se resolvió que la justicia juvenil no interrogó lo suficiente a un niño de 4 años víctima previo a descalificarlo como testigo en un proceso por un delito. El tribunal sólo había preguntado la edad, si asistía a la escuela, si iba al jardín de infantes y la identidad de la persona que lo sostenía sentado en la falda mientras ella testificaba(50).
Sin embargo en algunos casos la corte ha resuelto que aún cuando el juez de trámite no había realizado el examen preliminar de competencia del niño, ello debía calificarse como un error no esencial e inocuo teniendo especialmente en cuenta los hechos del caso(51). En el caso en que el juez de trámite determinó la competencia de la niña de 3 años víctima de abuso sexual sólo con mirar su testimonio en video grabación, la corte en “Romines v. State”(52) sostuvo que la determinación de la competencia de la niña no resultaba un abuso de discrecionalidad del juez. La corte estableció que aún cuando resultaba una práctica más adecuada el interrogatorio de evaluación por el juez a los niños testigos, la determinación de la competencia del niño podía obtenerse de la observación del video. Sin embargo el tribunal revocó la condena en razón de que el procesado había sido privado de su derecho constitucional al debido proceso y el derecho de defensa por la admisión del señalado video de la niña como testimonio.
En otros casos, la corte ha declarado que la omisión del examen preliminar a fin de evaluar la competencia de un niño como testigo de los hechos constituía un error tan relevante que debía revocarse la decisión alcanzada (reversible error). En tal sentido, en “Toney v. Bouthillier”(53), se resolvió que el tribunal inferior había cometido un error sustancial al admitir en juicio sumario la acción de daños contra el dueño del perro sin examinar previamente a la víctima de 5 años ni a los dos niños de 6 y 9 años que habían presenciado el incidente.
En un caso en el que un hombre fue condenado con prisión por abusar sexualmente de dos niños –uno de ellos con retraso mental- el tribunal erró al no llevar a cabo la evaluación de competencia al aplicar erróneamente la ley interpretando que todos los niños aún aquellos con retraso mental resultan competentes para testificar. Sin embargo, en el presente caso, ello no importó la celebración de un nuevo juicio, sino que se ordenó al tribunal que celebre dicha audiencia a fin de evaluar la competencia del niño al tiempo de la realización del juicio(54).
Se observa en los anales de jurisprudencia la práctica en el sentido de que cuando se ha admitido que un niño testifique luego es materia de la apelación la cuestión de su competencia. En este sentido se ha señalado que si bien se aduce su incompetencia, en realidad, lo que se cuestiona es su credibilidad. En este sentido se ha resuelto que los errores o confusiones del niño en relación a las fechas de los hechos, y la falta de comprensión que exhibiera el niño en relación al paso del tiempo, no hacen a su falta de competencia sino a su credibilidad. También se ha resuelto, mayoritariamente(55), que el testimonio dubitativo, inconsistente, y la falta de respuesta a las preguntas importa la falta de credibilidad del testigo y no su incompetencia. En relación al delito de abuso sexual, la corte resolvió que aún cuando se observaban algunas inconsistencias en los testimonios de ambos niños de 9 y 10 años respectivamente ello debía merituarse a la luz de que obviamente se sentían asustados e incómodos cuando testificaron. Teniendo especialmente en cuenta su edad y la naturaleza de los hechos la corte señaló que ello debía resultar esperable y así debía ser considerado por el tribunal. Por tanto, no cabía revocar la decisión del inferior que había resuelto que las niñas eran competentes para declarar como testigos, y en todo caso cabía valorar su credibilidad y no su competencia(56).
En el juicio por abuso sexual cometido contra la hija de 9 años, la corte resolvió que se había resuelto correctamente acerca de la competencia de la niña como testigo –que tenía 10 años al tiempo del juicio-aún cuando no se había volcado en autos referencia alguna a su capacidad para discernir lo verdadero de lo falso, y que en todo caso las inconsistencias en su relato debían ser valoradas desde el criterio de la credibilidad en lugar de hacerlo desde la incompetencia(57). Y, en el caso por violación de una niña de 4 años, ante el argumento del defensor que alegó falta de competencia de la niña para actuar como testigo en razón de las contradicciones de su relato con aquél de su madre, la corte resolvió que el tribunal inferior no había actuado con abuso de discrecionalidad al resolver la competencia de la niña en razón de que ella manifestaba comprender la diferencia ente la mentira y la verdad, y había podido responder con precisión sobre su edad, su fecha de nacimiento, los nombres de sus amigos, la identificación de las personas presentes en la sala de audiencias , incluyendo al defensor a quien pudo señalar correctamente(58) .
En el marco de un proceso de divorcio, en el cual se alegara el presunto abuso sexual de la niña de 4 años por parte del padre se resolvió que el juez de trámite no había actuado con exceso de discrecionalidad al dictar la incompetencia de la niña para declarar como testigo. Aún cuando ella mostró conciencia sobre su entorno familiar, su nombre, edad, nombres de hermanos, padres, ella fue muy poco clara en relación a los hechos que rodearon el abuso, dando respuestas conflictivas e inconsistentes, y en algunos momento se mostró muy distraída y la falta de precisión y confusión observada importaron para el juez la noción de que ella no era competente como testigo porque no podía comunicar lo que ella creía que había observado. Asimismo la referencia a los dichos de la madre hicieron que la corte cuestionara su entendimiento acerca de los verdadero y falso y su responsabilidad en relación a decir la verdad(59).
Otro factor que se ha tenido en cuenta al tiempo de constatar la competencia de un niño como testigo es la presencia o ausencia de testimonio corroborante. Cuando la competencia del niño fuera cuestionada en la alzada, la presencia de testimonio corroborante de otros niños ha permitido ratificar la decisión de competencia que adoptara el inferior. En algunos pocos casos han sido los propios dichos del acusado que corroboran lo dicho por el niño y ha sido expresamente observado por el tribunal al confirmar su competencia(60). En el caso de violación de una niña de 10 años, su testimonio fue corroborado por el testimonio del médico que confirmó que la niña había sido penetrada dentro de las 12 horas previas al examen médico, el tribunal resolvió que la niña víctima era competente para testificar y expresamente dejó constancia que otra persona, (el médico) corroboró lo dicho por la niña(61). En otros casos, al aplicar los estatutos sobre competencia, los jueces resolvieron que los niños eran competentes para testificar y expresamente señalaron que la evidencia física corroboraba el testimonio de los niños.
En relación a los casos civiles al aplicar los estatutos de competencia, los tribunales de alzada sostuvieron que los jueces deben establecer que un niño es competente para testificar y tomarle el juramento previo a recibir su testimonio en un proceso civil. En este sentido, en el caso “K. S. v M.N.W.”(62), en el marco de una acción de extinción de derechos parentales en relación a tres niños que eran abusados por ellos, la corte sostuvo que el niño que estaba por debajo de los 10 años, edad que según el estatuto hacía presumir la competencia del niño testigo, resultaba competente para declarar. La corte resolvió que tal decisión reposa en la discrecionalidad del tribunal.
En la acción iniciada por el padre y la niña discapacitada contra la escuela, la compañía de taxis, y el chofer, en razón del abuso sexual cometido por éste contra la niña, en ocasión de transportarla al establecimiento, la corte no se excedió en su discrecionalidad al resolver la competencia de la niña víctima y testigo de 9 años al tiempo del incidente, y que había alcanzado los 13 años al tiempo del juicio(63).
En relación a la forma de presentar el testimonio del niño la jurisprudencia norteamericana(64) se ha expedido a favor de la constitucionalidad del estatuto local que permite la grabación en video o la entrevista por circuito cerrado de televisión a los fines de presentar el testimonio en un proceso penal por abuso sexual de un niño víctima y que ello no resulta violatorio de los derechos al debido proceso(65) del imputado, a la igualdad(66), ni a la doctrina de la separación de poderes(67).

El panorama en nuestro país. Marco normativo
a) en el proceso penal
En relación al testimonio de niños, niñas y adolescentes en los procesos penales, en el ámbito nacional, como principio general el art. 233 CPP prevé que “Toda persona será capaz de atestiguar sin perjuicio de las facultades del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las disposiciones de este Código”. De esta manera cualquier persona incluyendo los niños víctimas tienen competencia para ser testigos. Tampoco rige la prohibición de declarar, cuando el niño es víctima del delito o éste ha sido cometido en perjuicio de un pariente suyo de grado igual o más próximo al que lo liga al imputado.
No existe regulación para estos casos que prevea un procedimiento particularizado para los niños(68) a los fines de evitar su revictimización(69) salvo aquella prevista para cierta clase de delitos a partir de la incorporación de los arts. 250 bis y 250 ter al Libro II, Tit. III, cap. IV, del Código Procesal Penal de la Nación, mediante la sanción de la ley 25.852(70) que introduce un sistema diferente(71) para obtener del niño su versión de los hechos, sin que puedan intervenir en forma directa el tribunal y las partes(72). En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, con fundamento similar, la ley 13954 modificó el Código Procesal Penal de la provincia e introdujo el art. 102 bis(73) que determina qué condiciones deberán reunir los actos de las declaraciones testimoniales de los menores de 16 años, víctimas de alguno de los delitos contra la integridad física y sexual(74) al reconocer de manera expresa que al tiempo de la sanción de la ley 13954 en el ámbito judicial de la provincia de Buenos Aires, el interrogatorio a los menores resultaba violatorio de las convenciones internacionales de derechos humanos de rango constitucional.
b) en el proceso de familia
A diferencia de lo que plasma el fallo inglés anotado, la escucha no ostenta los caracteres de prueba testimonial que si la tiene la que se brindará en sede penal. En este sentido, resulta pertinente lo dicho por la Fiscalía General del Estado español en la Circular 3/1986 sobre la intervención del Ministerio Fiscal, que establece que el fiscal “…cuidará que la exploración de los menores nunca pueda identificarse con un interrogatorio porque no se trata de una prueba testifical;…Nunca se desarrollará en presencia de los padres…”(75) .
La escucha del niño en sede de los tribunales de familia enfrentará las dificultades e incertezas que surgen a la hora de su puesta en práctica. Ellas, también cierto es que, han venido impulsando el desarrollo de criterios y estándares en relación a la determinación del momento evolutivo a partir de cuándo el niño debe ser escuchado; en cómo incide la naturaleza de la cuestión en debate(76); la metodología que se debe emplear en el acto de audición(77); las condiciones bajo las cuales el niño debe ser escuchado; el señalamiento de algunos parámetros básicos que deben ser tenidos en cuenta al momento de la escucha; y la cuestión de la escucha en forma personal entre otros.
Entiendo pertinente formular la presente aclaración: en nuestro país, tal como señala el fallo que se comenta que ocurre en el Reino Unido, muchas veces la denuncia de abuso sexual infantil puede coexistir con acciones que se llevan adelante en el fuero de familia entre los progenitores del niño (generalmente divorcio, tenencia, régimen de visitas, y otros). Y, también ocurre que el presunto autor es el progenitor, o un ascendiente o descendiente del mismo, o conviviente de uno de los progenitores. Por tanto el conflicto que se plasma ante la denuncia afecta necesariamente el desarrollo del ejercicio de la autoridad parental, así como el contacto del niño con el progenitor imputado. Frente a ello, los jueces del fuero de familia pueden:
i) suspender las actuaciones que ante ellos tramitan hasta tanto se elucide la cuestión en sede penal. Ello, sabiendo que es muy probable que transcurra mucho tiempo (varios meses, o quizás años) desde el momento en que los hechos abusivos fueron denunciados y la fecha en que se realice el debate oral. En esos casos, el progenitor que imputa la conducta abusiva del otro (ya sea por acción o por omisión en la guarda posibilitando el maltrato alegado) imposibilita todo contacto con el niño y se suspenden todas las intervenciones desde el fuero de familia . En esos casos, la decisión se funda en evitar colocar al niño en una situación de riesgo;
ii) no suspender las actuaciones en el fuero de familia bajo la idea de sostener los vínculos familiares previendo medidas que eviten colocar al niño en situaciones de riesgo. Entonces, y según sea la cuestión traída, se fijan-por ejemplo- regímenes que posibiliten contactos bajo supervisión de terceras personas confiables por su profesión (trabajadores sociales) o por ser legitimadas por ambas partes (parientes, amigos, personas de confianza indubitable); o en ámbitos protegidos con horarios prefijados y limitando toda posibilidad de riesgo para los niños. Sin embargo la práctica indica que en la mayoría de estos casos, las resoluciones se frustran por la permanente obstaculización que lleva adelante quien convive con el niño amparado en la idea de protegerlo. Por tanto, en estos últimos casos, al continuar las actuaciones en el fuero de familia, al tiempo que se avanza en el fuero penal es probable que el niño sea escuchado por los jueces, los defensores/asesores, los miembros del equipo técnico del tribunal en más de una ocasión. Tal camino más allá de las buenas intenciones, aparece contrario al ordenamiento convencional y legal vigente en relación por entender que la multiplicación de intervenciones judiciales con el niño perjudican su bienestar.
La tutela normativa de protección diferenciada: La Constitución Nacional al incorporar a su texto diversos instrumentos de Derechos Humanos-entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño- estableció los estándares mínimos que el Estado argentino debe respetar en relación con las personas menores de dieciocho años de edad que hayan resultado víctimas de delitos (artículos 1,19,34 y 39 de la CDN).
Estas reglas particulares para las víctimas menores de edad realizan el principio de protección especial a la niñez (CDN y otras normas de derechos humanos universales y regionales)(78) construido a partir de la idea de que los niños son considerados en todo el mundo como las personas más vulnerables de sufrir violaciones a sus derechos humanos, razón que justifica una protección específica y más intensa de esos derechos. Esta idea se plasma en la CDN , en su preámbulo cuando menciona que “ la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales” y en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que los niños tienen derecho a medidas especiales de protección por su condición de tales(79).
Por su parte, las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos(80), disponen que: “Al prestar asistencia a niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales deberán hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que los niños participen en un número excesivo de intervenciones”, (Directriz 23).
Por su parte agrega que los profesionales deberán aplicar medidas para:
“a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el procesos de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de video…c) Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la posibilidad de que éste sea objeto de intimidación, por ejemplo, utilizando medios de ayuda par aprestar testimonio o nombrando expertos en psicología(81).
De forma complementaria –aunque con un rango normativo sustancialmente diferente- puede mencionarse que en las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad(82) se estableció que: “En determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias judiciales”(83).
A su vez, en el documento adoptado en el XVI Congreso de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos(84) aprobado como Res. PGN 174/08 y conocido como Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos se dispuso respecto de las víctimas menores de edad la: “Utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sean un mínimo de veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea el interlocutor de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales”(85).
En la legislación interna, la situación de las víctimas de delitos menores de edad ha sido prevista en las disposiciones generales y específicas de protección de sus derechos durante el proceso. Dentrod e las normas generales el artículo 9° de la ley 26061 de Protección Integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes(86) reconoce la protección contra el trato violento, discriminatorio, humillante, la prohibición de que el niño, niñas o adolescente sea explotado económicamente, torturado o abusado y el derecho a la integridad física, sexual, psíquica y moral.
En concordancia con el avance del movimiento de protección a los vulnerables en el acceso a la justicia, en el proceso penal vía sanción de la ley 25852 se modificó el modo en que deben instrumentarse las declaraciones de los niños víctimas de delitos contra la integridad sexual mediante la conocida como “Cámara Gesell” o un dispositivo similar(87). Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el objetivo de evitar sucesivas convocatorias a prestar declaraciones a una víctima menor de edad ya había resuelto que “igualmente irreparable resulta, a mi entender, el daño sicológico que podría sufrir el niño como consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimoniar, y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten en virtud de la Convención de los Derechos del Niño”(88).
En el camino las normas introducidas merecieron un extenso debate en la jurisprudencia que fue saldado a favor de su constitucionalidad con argumentos diversos(89).
Por tanto, ante el caso de la tramitación simultánea en los fueros de familia y penal, resultaría deseable y en consonancia con los instrumentos de derechos humanos citados la adopción de protocolos de trabajo comunes en materia de denuncias abuso sexual infantil, así como la coordinación de las diligencias a los fines de evitar la tan temida revictimización. Tal esfuerzo podríamos decir en palabras de Roberto Berizonce podría importar concretar una auténtica tutela procesal diferenciada(90).

(1) Fallo Suprema Corte Reino Unido de fecha 3 de Marzo 2010

(2) SCHERMAN, Ida Ariana, “El abogado del niño en la jurisprudencia norteamericana”, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 35, Lexis nexis, Abeledo Perrot, p.151.

(3 )KIELMANOVICH,Jorge L. , Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Rubinzal Culzoni Editores, Bs.As. Argentina, 2001, por testigo debe entenderse la persona, mayor de catorce años de edad, que es llamada judicialmente a declarar acerca del conocimiento que tuviera de los hechos que interesan a la concreta litis a la que es citado, y amplía su concepto diciendo que no sólo debe tratarse únicamente de personas distintas a las partes, sino que hayan cumplido la edad de catorce años a la fecha en que deben prestar declaración, y agrega, que aquellas personas que al momento de declarar no hayan alcanzado esa edad, deben ser considerados como testigos excluídos. En igual sentido PALACIO, ALVARADO VELLOSO, FENOCHIETTO. Este último afirma: la edad mínima está referida al momento de la declaración del testigo aunque fuera menor de catorce años al momento del hecho sobre el cual declara. En España, Muñoz Sabaté al referirse a lo que da en llamar los elementos personales de valoración afirmaba que durante la vigencia de la recientemente abrogada Ley de Enjuiciamiento Civil española la edad constituía una medida profiláctica cuando la legislación de aquel país declaraba inhábiles para declarar a los menores de catorce años y agrega que someter a un niño a un interrogatorio o pliego de posiciones con el consabido “diga si es cierto…” constituye una monstruosidad psicológica, pero que en cambio si existiere un interrogatorio libre, no ve porque deba cerrarse a priori esa posibilidad heurística siendo así que en la esfera penal se acepta la prueba sin limitación alguna. Ver Técnica Probatoria “Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso”, Temis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1997. Tradicionalmente ha ello se ha contestado que con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante.

(4 )En Paraguay (art. 314 CPN) , Argentina (art. 426 CPN) y República Oriental del Uruguay, art. 115 inc.1), CGPU, establecen que toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar.

(5 )En este sentido ver GONZALEZ Ramón, Los derechos de las víctimas de abuso sexual, LLLitoral, 01/01/2009, 849; GAUNA KROEGER, Carlos A., Testimoniales en Cámara Gesell: siempre a la búsqueda del equilibrio procesal , La Ley Online; CANGENO VA Marisa, COSTABEL Néstor, Interrogatorios a menores de edad víctimas de delitos, La Ley 2005-A, 978; ASTURIAS Miguel A., La prueba de la Cámara Gesell y el derecho de defensa, La Ley 2008-F, 1191; GRISETTI Ricardo A. , La Cámara Gesell, en torno al valor probatorio de las declaraciones de las víctimas. Su implementación en la Justicia jujeña, LLNOA 2009 (junio), 415; GUZMAN Javier, El proceso penal y el abuso sexual infantil, LexisNexis OnLine, 21/10/2004 Lexis N°0003/010874; SOLARI Néstor E., El testimonio del niño víctima de abuso sexual, DERECHO DE FAMILIA, n°33, LEXISNEXIS, Abeledo-Perrot, página 181.

(6 )En mi condición de Asesora de Incapaces, titular de la Asesora N°1 La Plata, Provincia de Buenos Aires, trabajo en la efectivización del derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes (arg. Art. 12 CDN). Asimismo, en el marco de los principios generales de la CDN y las leyes de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes –nacional y local vigentes - en consonancia con el ordenamiento procesal penal en la provincia de Buenos Aires (arg.arts. 102 y 102 bis CPP) se asiste como representante del niño en las audiencias a las que concurren en calidad de víctimas y testigos de delitos. Se impone entonces el trabajo en la observancia de los lineamientos de las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos, aprobadas por resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la ONU el 22 de julio de 2005, peticionando y haciendo observar que se limiten el número de entrevistas en la tarea de obtención de pruebas de los niños víctimas y testigos; se apliquen procedimientos especiales para obtener pruebas(grabaciones de video) ; observar qe los niños sean interrogados de forma adaptada a ellos facilitando el testimonio del niño y evitando que sea éste objeto de intimidación, entre otros. En mismo sentido: Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, (regla 71); Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos (punto 9); artículo 9°; arts. 27 a 31, 41 inc.f) ley 26061; y arts 3 y 4 ley 13634 (Provincia de Buenos Aires).

(7 )VITALE Gabriel M.A., en Derecho Penal Online. quien reseña las seis diferentes posturas en relación a los testimonios infantiles: la memoria de los niños no es fiable; los niños son egocéntricos; los niños son altamente sugestionables; los niños tienen dificultad para distinguir entre realidad y fantasía; los niños hacen alegaciones falsas, particularmente acerca de agresiones sexuales; y los niños no comprenden el deber de decir la verdad ante los funcionarios y magistrados.

(8 )Bedoya Sierra Luis Fernando, Fiscalía General de la Nación, La prueba en el proceso penal colombiano, Colombia 2008

(9 )2010 UKSC 12

(10) Entrevista con el niño que sigue la metodología establecida destinada a alcanzar una calidad tal que evite la necesidad de reiterarla

(11) 2010 EWCA Civ 57

(12 )2007, EWCA Civ 9

(13 )1991, 1 WLR 221

(14 )1997, 2FLR 447

(15 )2009 EWCA 644

(16 )2010 EWCA Civ 57

(17 )1985 8 EHRR 235

(18 )2004 UKHL 47, 2005 1 AC 593

(19 )1965 AC 201

(20 )1990 1 FLR 203

(21 )1990 Fam 86

(22 )1990 Fam140

(23 )Achieving Best Evidence in Criminal Proceedings: Guidance for Vulnerable or Intimidated Witnesses, including Children

(24 )Achieving Best Evidence in Criminal Proceedings: Guidance on Interviewing Victims and Witnesses, and Using Special Measures

(25) En este sentido ver “SN v Sweden”, App n0 3420996, 2 de julio de 2002.

(26) Fte: Westaw 60 A.L.R. 4th 369

(27) (1985, Ind. App ) 477 NE2d 957

(28 ) (1971 35 Mich App) 365, 192 NW2d 515

(29 ) “Davis v. State”, 760 So. 2d 55 (Miss. Ct. App. 2000)

(30 )1990 50 Ohio St. 3d 58, 552 NE2d 894, reh den 51 Ohio St 3d 704, 555 NE2d 322 and cert den (US) 112 L Ed 2d 185, 111 S Ct 231

(31 )569 S.E. 2d 189 (W. Va. 2002)

(32) “State v.Fenton”(1990 Ottawa Co) 68 Ohio App 3d 412 588 NE2d 951

(33) En este sentido ver entre otros : “Noble v. State” (1950) Ala 519, 45 So 2d 857; “Rodgers v State” (1965) 42 Ala App 660, 177 So 2d 460, cert den 278 Ala 712, 177 So 2d 464; “Myers v State”, (1978 Ala App367 So 2d 550, cert den (Ala) 367 So 2d 552; “Miller v State” (1980, Ala App) 391 So 2d 1102; “Coleman v State”, (1983, Ala App) 443 So 2d 1355; “Cole v State” (1983, Ala App) 443 So 2d 1386; “Stephens v State” (1984, Ala App)451 So 2d 402; “Hicks v State” (1985) 175 Ga App 243, 333 SE2d 113;

(34 )165 Ga App 473 301 SE2d 670

(35 )Ver In re G.S., 989 So 2d 1282 (Fla Dist. Ct App. 2d Dist. 2008)

(36 )288 A.D. 2d 140 733 N.Y. S.2d 4044 (1st Dep´t 2001)

(37) 2002 PA Super 176, 800 A. 2d 965 (Pa. Super. Ct. 2002)

(38) En “State v. Brown”(1994) 138 NH 649 A2d 1082; “People v King” (1988) 137 Misc 2d 1087, 523 NY S2d 748, en el marco de un proceso por abuso sexual se resolvió que no se había violado el derecho al debido proceso del imputado al permitir que sólo el fiscal pudiera examinar a la testigo de 7 años en relación a la cuestión de la competencia. En los registros quedaron asentadas las preguntas que el fiscal formuló a la testigo y éstas sólo apuntaban a su capacidad para observar, recordar, y narrar así como también la posibilidad de distinguir la verdad y la mentira, la comprensión del deber de decir la verdad y que las preguntas fueron formuladas del mismo modo en que los hubiera hecho el juez si él hubiera conducido el interrogatorio (voir dire).

(39 )En este sentido ver “State v Bennett”, (1991, La App 1st Cir) 591 So 2d 1191, se resolvió en un proceso por violación agravada en el que la víctima tenía 4 años al tiempo del hecho y 5 años al momento del juicio, que el juez no había errado al resolver que la niña era competente para testificar aún cuando el juez coincidía con el defensor que ella era un poco tímida al momento de responder las preguntas que se le formulaban. Sin embargo, sin la presencia del jurado la niña respondió correctamente las preguntas sobre su edad, domicilio, ciudad en la que vivía, y escuela. Y, afirmó conocer el significado de decir la verdad, y agregó que creía en Dios y que Dios esperaba que ella dijera la verdad. La corte le dio la oportunidad al defensor de formular preguntas a la niña. El se abstuvo y luego objetó la determinación de competencia resuelta por el tribunal. En sentido similar ver “State v Brown”, (1994) 138 NH 649, 644 A2d 1082

(40 )Ver “People v Trujillo”(1996, Colo App) 923 P2d 277

(41 )1984 MinnApp, 351 NW2d 639

(42 )1980 Ala App 391 So 2d 1102

(43 )1985 La App 5th Cir 462 So 2d 1272

(44 )1986 La App 3d Cir 488 So 2d 368 review den

(45) Ver ”Sachsenmaier v Sachsenmaier”, Fla. Dist. Ct. App. 2 Dist. 1988; “State v Kelly”, 1994 Mont. 876 P2d 641; “Reyna v. State”, 1990 Tex App , 797 SW2d 189

(46 )290 Ark 375, 720 SW2d 282

(47) Ver “Taylor v. State”, 849 A2d 405 (Del.2004)

(48 )Ver “People v. Paramore”, 732 N:Y. S2d 410 (App. Div 1st Dep´t 2001)

(49) Ver “State v. Cobb” (1991, Lorain Co) 81 Ohio App 3d 179, 610 NE2d 1009

(50) Ver “State v. Pugh”, 530 S.E. 2d 328 (N.C.Ct. App. 2000)

(51) En este sentido ver “State v Schossow”, (1985) 145 Ariz 504, 703 P2d 448

(52 )Ver (1986 Tex App Fort Worth) 717 SW2d 745

(53 ) (1981 App) 129 Ariz 402 631 P2d 557 .

(54 ) “Sizemore v. State” (1992) 262 Ga 214 416 SE 2d 500 Fulton County D R 766;” State v. Rippy”, (1993 Me) 626 A 2d 334; “State v Roman” (1993, Me) 622 A2d 96

(55 ) “Eakes v. State”, (1995, Miss) 665 So 2d 852; “State v Ward”, (1995) 118 NC App 460, 455 SE 2d 666; “State v Campbell” (1995, Tenn Crim) 904 SW2d 608.

(56 )Ver “State v Locke” (1981 Mo App) 625 SW2d 631. En sentido similar ver el caso “State v Superior Court of Pima”( 1986 App) 149 Ariz 397, 719 P2d 283, 60 ALR4th 353, de una niña testigo de 3 años que fue considerada competente en razón de que se demostró que podía entender las preguntas y responder adecuadamente más allá de su falta de habilidad para aprehender conceptos más abstractos como verdad y mentira.

(57 )Ver “State v Uhler” (1992 Wayne Co) 80 Ohio App 3d 113, 608 NE2d 1091

(58) Ver “State v Stange” (1989) 53 Wash App 638 769 P2d 873 review den 113 Wash 2d 1007, 779 P2d 727

(59 )Ver “Schulte v. Schulte” (1994) 71 Ohio St 3d 41, 641 NE2d 719

(60 )

(61) Ver “People v. Anderson” (1984, 3Dept) 99 App Div 2d 560, 470 NYS2d 946

(62 )1986 (Mo. App) 713 SW 2d 858

(63 )Ver “Tinkham v Groveport-Madison Local School Dist.” (1991, Franklin Co.) 77 Ohio App 3d 242, 602 NE2d 256

(64 )American Jurisprudence, Second Edition, database updates february 2010, Westlaw, 81 Am. Jur, 2d Witnesses

(65 )Ver “People v Schmitt”, 204 ILL. App. 3d 820, 149 ILL. Dec. 913 , 562 N.E. 2d 377 (4th Dist. 1990)(television); “State v. Crandall”, 120 N.J. 649, 577 A 2d. 483 (1990) (television)

(66 )Ver “State v Taylor”, 562 A 2d 445 (R.I. 1989) (videograbación)

(67 )Ver “Com. v. Willis”, 716 S.W. 2d 224 (Ky. 1986) (television)

(68) En los fundamentos del proyecto de ley que dio origen a los artículos 250 bis y 250 ter, ley n° 25852, se hace referencia a la normativa que establece un “tratamiento especial” para determinados testigos, a saber presidente y vicepresidente de la Nación; los gobernadores y vicegobernadores de las provincias; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; los miembros del Poder Judicial de la Nación y de las provincias …que “no estarán obligados a comparecer” . Este procedimiento no es cuestionado habitualmente ni como violatorio del debido proceso -desde el punto de vista de los imputados- ni desde la doctrina en general. Se acepta pacíficamente que hay personas que en virtud de su actividad y responsabilidad quedan exentas de presentarse ante un tribunal tradicional -uno o tres jueces, fiscal, defensor, e imputado-tanto en la etapa de instrucción de una causa penal como de juicio oral. ..Va de suyo si “razones de Estado” o cualesquiera otras que puedan invocarse permiten al funcionario evitar el sometimiento a un interrogatorio de las partes en pleno juicio, con muchísima más razón, tanto jurídica como moral, deben serlo los niños.

(69 )En este sentido, ver jurisprudencia que ordena que la declaración del menor damnificado, único testigo presencial del hecho, resulta necesaria para considerar completa la instrucción del sumario y así poder eventualmente requerir la elevación a juicio de la causa, ya que su testimonio podría establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen o influyan en la punibilidad, como también a la extensión del daño causado, siendo éste el objeto de la instrucción tal como lo señala el art. 193 del CPN y que no vulnera garantía constitucional alguna. Por otro lado, deja expresamente sentado la alzada que “la declaración en cuestión deberá ser realizada con todos los recaudos necesarios a los efectos de no vulnerar sus derechos, pudiendo, en caso de que los profesionales médicos así lo consideren, ser efectuadas a través de la utilización de la cámara Gesell, debiendo estar siempre uno de sus progenitores”. Ver Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional, sala 4°, 14/8/ 2007, Cejas Juan Carlos y otro(asunto robo)

(70) Ley 25852, modificatoria del Código Procesal Penal, publicada el 08/01/2004

(71 )Las medidas especiales en la recepción del testimonio del niño sólo se han previsto en el marco de los delitos sexuales y lesiones y ello constituye uno de los primeros pasos de una vasta serie de medidas que necesariamente deben adoptarse a fin de evitar la revictimización de quienes comparecen como testigos a la justicia penal. En relación a ello, IPARRAGUIRRE Diego A. señala que no obstante reconocer el avance que ello conlleva, debería comprender a la totalidad de los delitos cuando alcancen a niños como víctimas y testigos. Ver, El testimonio del niño en el proceso penal, DERECHO DE FAMILIA, N° 41 Directora CECILIA P. GROSMAN, Abeledo Perrot, p. 172

(72 )

(73 )En los fundamentos –Orden del Día n°665, Cámara de Diputados de la Nación- se hace hincapié en la necesidad de imponer procedimientos que sin evitar el derecho de defensa eviten provocar nuevos daños a quien resulta víctima de abuso sexual. El interrogatorio a niños víctimas de delitos sexuales y maltrato síquico y físico en el ámbito tradicional de la justicia transgrede la normativa contenida en el artículo 75 inciso 22, de la Constitución Nacional. En especial el articulo 25, inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; del artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá 1948; el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, ONU, 1989; el artículo 1°, inciso 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 24, inciso 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; de la Declaración de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder (Asamblea General ONU 1985), en especial en los artículos 4°y 6°, incisos c) y d), 14, 15 y 16. De los preceptos citados se desprenden dos conclusiones básicas: 1° El niño por su falta de madurez física y mental requiere medidas de protección y asistencia especial. 2°Dicha asistencia y protección debe ser garantizada por el estado. A su vez, de las características que presenta el fenómeno del abuso sexual de niños se desprende una tercera conclusión: 3° El niño abusado no está en condiciones de ser interrogado por un tribunal judicial ni por las partes. Se impone entonces establecer procedimientos que sin afectar el derecho de defensa eviten provocar nuevos daños a quien resulta víctima.

(74) Decreto 58, Departamento de Jefatura de Gabinete y Gobierno, La Plata, 20 de enero de 2009.

(75 )Al abordarse la cuestión acerca de si debe estar presente en la entrevista el Defensor Público de Menores, tratada en un fallo del Supremo Tribunal Constitucional de España, el 30 de enero de 2006, ante el pedido de declaración de nulidad de la audiencia por haberse impedido y negado inmotivadamente su presencia e intervención en la práctica de las exploraciones de las menores.

(76 )En este sentido Grosman Cecilia se pregunta si los niños necesitan suficiente juicio para ser escuchados cuando son expuestos a comportamientos negligentes, violencia, abandono o desnutrición, y si acaso los más pequeños no tienen que ser vistos, o si su intervención no puede aportar datos que definan cuál es la medida más conveniente a adoptar o que permita evaluar si quienes están a cargo del niño cumplen adecuadamente con su función de sostener y promover el desarrollo de su subjetividad.

(77 )En este sentido ver en el ámbito de la Unión Europea, la guía práctica relativa al Reglamento 2201/2003, y elaborada a través de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil. que establece ciertas indicaciones sobre la forma en que se debe llevar a cabo la exploración de menores de edad. Al respecto dice entre otras reglas, “en general, la audiencia debe hacerse teniendo en cuenta su edad y madurez… La valoración de los puntos de vista de los niños pequeños requiere experiencia y cuidados especiales y es diferente al caso de los adolescentes. ..La audiencia del menor puede tener diversos sentidos dependiendo del tipo y objetivo del procedimiento…Si la audiencia tiene lugar ante el órgano jurisdiccional, el juez deberá intentar organizar las preguntas teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, la edad del menor y demás circunstancias”. Por su parte el Código de la Niñez y Adolescencia de Costa Rica dispone que “las personas menores de edad tendrán participación directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Código y se escuchará su opinión al respecto. La autoridad judicial o administrativa siempre tomará en cuenta la madurez emocional para determinar cómo recibirá la opinión. Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia establecerá las medias adecuadas para realziar entrevistas, con el apoyo del equipo interdisciplinario y en presencia del juez”

(78 )Ver fallo “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala”, sentencia de fondo del 19 de noviembre de 1999 y la Opinión Consultiva n°17 del mismo tribunal “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, del 28 de agosto de 2002.

(79 )En este sentido la CDN (artículo 19) expresa el deber de los Estados de adoptar diversas medidas de protección contra el abuso físico, mental y sexual y los malos tratos a los niños; y por su parte en el artículo 39 dispone que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquiier forma de abandono, explotación o abuso, tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o de conflictos armados.

(80 )Aprobadsa por resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la ONU el 22 de julio de 2005

(81) Ver Directriz 31

(82) Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Brasilia del 4 al 6 de marzo de 2008

(83 )Regla 71

(84) Este Congreso tuvo lugar los días 9 y 10 de julio de 2008 en República Dominicana

(85 )Guías de Santiago, Punto 9

(86 )Provincia de San Juan, Ley 7.338, Protección integral de los derechos de todos los niños y adolescentes, articulo 31;Provincia de Tierra de Fuego, Ley 521, Ley de protección integral de los derechos de niños, niñas, adolescentes y sus familias, articulo 12; la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 114, De la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, artículos 10 y 15; Provincia de Mendoza, Ley 6.354, Ley de régimen jurídico de protección de la minoridad, articulo 6; Provincia de Neuquén, Ley 2.302, Ley de Juzgado de Familia y Menores articulo 14; Provincia de Misiones, Ley 3.820, Ley de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, artículos 11, 16 y 19.

(87) Esta ley introdujo los arts. 250 bis y 250 ter al CPPN

(88 )Fallos 325: 1549

(89 )En este sentido ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal , Sala I, causa n°24.987, “B.R.A. s/inconstitucionalidad del 250 bis del CPPN” del 28/12/04; del mismo tribunal Sala I, causa n°27.178 “S., M.” del 12/10/05; de la Sala VI, causa n° 32.906, “Incidentes de Inconstitucionalidad promovido por el Dr. Pablo Noceti” del 29/12/05; y recientemente de la Sala V, causa n° 35.084 “Prieto, Jonathan Ivan”, del 3/09/08

(90) BERIZONCE ROBERTO O. , “Tutelas Procesales Diferenciadas”, Rubinzal Culzoni Editores, 2010