TRIBUNAL DE MENORES- BRESCIA
Nro 435/99 RG. C.C
El Tribunal de Menores de Brescia, reunido en Cámara en las personas de los sres.:
Dr. Massimo Agnelli Presidente
Dra. Laura D´Urbino Juez relator
Dr. Alessandro Palazzani Miembro particular
Dra. Cinzia Grasso Miembro particular
pronuncio el siguiente DECRETO
- Leído el recurso depositado el 23.7.1999 por el cual L.B., representada y defendida por el abogado Federico Finadri, solicitó la revocación, la declaración de ineficacia o la suspension de la ejecucion del decreto de este Tribunal de fecha 15.7.1999 por el cual, en aplicación de la ley Nro. 64 del 15.1.1994 y a pedido de C.K., ciudadano argentino, enviada mediante la Autoridad Central, ordenó la inmediata repatriación de las menores D.K.y A. K. hijas de C.K. y de L. B.;
- leída la petición de la parte demandada depositada en la audiencia de Cámara del día 27.7.1999 por la Dra Paola Brovelli, del fuero de Milán, nombrada Procuradora;
- vistas las slicitudes presentadas por el Ministerio Público el 27.7.1999;
en relacion a la excepción preliminar de no proponer el recurso de revocación el Tribunal considera que la parte apelante invocó erróneamente lo dispuesto por el art. 177 C.P.C cuyo inciso segundo prevee un régimen de revocabilidad general de los decreto sumarios, salvo excepciones previstas en el mismo artículo; de hecho el decreto de este Tribunal del 15.7.1999 no es un decreto producido por el juez instructor en el ámbito del proceso civil ordinario ,al que sería aplicable la norma del art. 177 C.P.C., sino un decreto pronunciado en Cámara de acuerdo con los arts. 737 y siguientes del C.P.C y sigue el régimen de disposiciones emitidos con el rito de cámara, que comprende la revocalidad prevista por el art. 742 C.P.C; sin embargo es deber del juez proceder a una correcta calificación de la demanda de introducción, no pudiendo, el mismo juez, estar vinculado a la errónea calificación efectuada por la parte. Por lo tanto, no hay duda que la apelante consideró proponer la instancia de revocación del decreto, emitido con rito de cámara, del 15.7.1999 y que el decreto mismo sea en abstracto susceptible de revocación de acuerdo con el art. 742 C.P.C; en esencia la demanda no está fundada - La parte apelante asume que la escritura del 12.12.1995, firmada po C. K. y certificada por escribano de Argentina, pesentada con traducción al italiano, autorizaría a L. B. a transferirse al exterior con las menores sin necesidad de volver a Argentina o bien a una transferencia definitiva de la reidencia de las menores en el exterior, en especial en Italia, tal documento sería la prueba del consentimiento para transferirse otorgado por el padre de las menores, consentimiento que constituye una de las pocas excepciones al deber del Estado solicitado de emitir la orden de regreso al Estado de residencia habitual de las menores.La demanda no está fundada. De hecho, C. K. con el documento invocado autoriza a las menores a “viajar a cualquier lugar del país y del exterior, solas o acompañadas hasta obtener la mayoría de edad, estando ausentes del país por el tiempo que fuere necsario y su sucesivo regreso a la República Argentina...”; esta autorización puede interpretarse en el sentido que las menores tienen amplia facultad de viajar aún al exterior, pero con la suposición de regresar al estado; en cambio, en el caso tratado, ocurrio una verdadera transferencia definitiva de la residencia de las menores que terminaron el año escolar cursando en Italia. De hecho, es diferente el viaje, aún de larga duración, de la transferencia definitiva en el exterior, con la consiguiente sustraccion del menor a uno de sus padres; finalmente, en relacion al decreto sumario propusesto por el Ministerio Público, el Colegio considera que el documento “ de quo” sea de clara y no de equívoca interpretación y que, por lo tanto, no sea necesario escuchar al autor de la escritura para una “ interpretación auténtica”; por otra parte, C.K, constituyéndose en la presente causa mediante defensor, aclaró que el comportamiento de L.B fue un abuso de la autorización otorgada por él y limitada al viaje ( evidentemente con la suposición del regreso), a tal fin se observa que ya en el recurso presentado mediante la Autoridad Central Argentina, del cual se presenta la traducción jurada, C.K mensionada el abuso de una autorización de viaje en su poder para sustraer a las niñas de su domicilio habitual en Argentina y retenerlas en Italia; por este motivo, vistas las conclusiones del Ministerio Público
RECHAZA
la apelacion.
Notifíquese:
- a la sede del Ministerio Público,
- a los padres en el domicilio legal.
Brescia, 27.7.99
( Fdo: el Presidente y el colaborador de la secretaria).-
Depositado en la Secretaría, Brescia 29 de Julio de 1999.
COMENTARIO POR IDA ARIANA SCHERMAN
1.-Introducción:El 27 de julio de 1999 el Tribunal de Menores de Brescia, reunido en Cámara rechazó el recurso de apelación planteado por la madre L.B. y confirmó la inmediata restitución que fuera ordenada por el Tribunal de Menores de Brescia en instancia inferior en el marco de Audiencia de Convención de La Haya.
Resulta importante señalar que ésta ha sido la primera restitución ordenada de Italia a Argentina desde que Italia por ley nro 64 del 15 de enero de 1994 ratificara el “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado el 25/10/80. Asimismo, Argentina ratificó esta Convención mediante la sanción de la ley 23.857 en fecha 27/9/90.(1)
La sentencia judicial italiana señaló la aplicación de la Convención de la Haya tal como previamente lo hizo el juez argentino, (resulta pertinente también ver el importante dictámen de la Defensora Pública de Menores e Incapaces argentina), y, la Autoridad Central argentina al requerir la restitución a la Autoridad Central italiana.
2.-La Plataforma Fáctica: L.B., de nacionalidad italiana y C.K., de nacionalidad argentina celebraron matrimonio el 23/10/1987 en Argentina fijando su domicilio en Buenos Aires, lugar de nacimiento de las niñas D.K.(28/7/1989 y A.K (8/4/1993).
A partir de los primeros meses del año 1996 los cónyuges vivían separados de hecho sin que se hubiera atribuído legalmente la tenencia. Así, el padre pasó a vivir a otro departamento situado en el mismo edificio en que vivían la cónyuge con las niñas.
En fecha 7/3/1999 la cónyuge L.B., haciendo abuso de un poder notarial extendido en diciembre de 1995 mediante el cual el padre autorizaba la salida del país de las niñas, se traslada a Italia con las menores sin que mediara conocimiento de tal viaje por parte del padre. Así, dicho poder que había sido extendido varios años antes era utilizado en cada oportunidad en que las niñas salieron del país con su madre a fin de visitar a la familia de origen italiana (abuela y tíos maternos), siempre bajo la idea de retornar al país de residencia. Otro hecho significativo que fuera acreditado por el padre en cada una de sus presentaciones (ante la Autoridad Central Argentina, el Juez argentino, y los Jueces italianos) fue que las niñas en compañía de su madre habían viajado a Italia a pasar las fiestas en diciembre de 1998 retornando a Buenos Aires en fecha 21 de enero de 1999. En Buenos Aires las menores comenzaron el ciclo lectivo (el 1/3/1999) en la escuela a la que habitualmente concurrían, ausentándose a partir del día 5/3/1999. En fecha 7 de marzo de 1999 vuelven a viajar a Italia, circunstancia de la que toma conocimiento el padre el día 10 de marzo de 1999 al llamar a Italia y comunicárselo así su cónyuge.
3.-Cuestiones Procesales: En la sentencia anotada, el padre inicia una acción judicial de reintegro de hijo y el procedimiento administrativo ante la Autoridad Central argentina, es decir el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto(2).
Así, en fecha 12/5/1999 la justicia argentina (3), ordena con carácter cautelar la inmediata restitución de las menores a esta jurisdicción y otorgar a su padre C.K. la custodia provisoria de las mismas. El artículo 8° de la Convención -que toma como punto de conexión la residencia habitual del menor- determina la competencia. Cabe señalar también, que, se aplicó a la petición judicial el procedimiento sumarísimo o más urgente en virtud de lo normado en el artículo 11° de la Convención (4).
En oportunidad de presentar la documentación correspondiente con el fin de ejecutar esta resolución en jurisdicción italiana, la Autoridad Central argentina es notificada por la Autoridad Central italiana de la Audiencia a celebrarse el 13 de julio de 1999 en el marco de Convención de La Haya. Así, aún cuando técnicamente no se llegó a ejecutar la resolución del juez argentino, ésta constituyó un elemento importantísimo en la sustanciación del proceso previsto por la Convención.
En fecha 17 de julio de 1999 el Tribunal de Menores de Brescia reunido en Cámara resolvió “la inmediata repatriación de las menores D.K y A.K,” y “declara el presente decreto de ejecución inmediata” fundado en “la ilicitud de la expatriación de las menores de acuerdo con la convención citada por cuanto la madre las llevó a Italia sin obtener previamente la tenencia de las menores por parte del Juez argentino y con la intención de quedarse definitivamente en el Estado italiano”.
4.-El rol de la Autoridad Central: Sin duda la Convención de La Haya ha aumentado fuertemente la posibilidad de lograr la restitución de un niño cuando éste ha sido sustraído o retenido ilegítimamente. Así, el objetivo de esta norma internacional es el inmediato reintegro de los niños que se encuentran sustraídos o retenidos y así reestablecer el statu quo ante hasta que se resuelva la tenencia.
A tal fin, cada uno de los estados que han ratificado la Convención (5) debe designar a su Autoridad Central que cumple la tarea de brindar asistencia a las partes, a los abogados, a los tribunales (6). Así, cada país decide qué ente cumplirá esta función. La Convención no obliga a impulsar el requerimiento de restitución a través de la Autoridad Central. En realidad, la Convención exhibe flexibilidad en relación a la vía que puede escoger la parte requirente de la restitución. Así, podría optar por:
i.- impulsar la vía judicial en el país requirente;
ii.-impulsar la vía judicial en el país en el cual se encuentra el menor;
iii.-solicitar asistencia a la Autoridad Central en el país en el cual se encuentra el requirente;
iv.-solicitar asistencia a la Autoridad Central de cualquier otro país signatario de la Convención.
v.-impulsar conjuntamente todas las vías mencionadas anteriormente.
En el fallo que comentamos el padre C.K.impulsó de manera simultánea en Argentina: 1°)la vía administrativa a través de su Autoridad Central, es decir el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y 2°) la vía judicial. En este caso en particular coincidieron los tiempos de ejecución de la medida ordenada por el juez argentino en territorio italiano con la Audiencia por Convención de La Haya impulsada por la Autoridad Central italiana con motivo del requerimiento formulado por la Autoridad Central argentina. Y, en el marco de este procedimiento resultó un elemento fundamental la resolución del juez argentino.
Cabe señalar, que más allá de la contundencia de los hechos que acreditaban los extremos del artículo 3°de la Convención, y por tanto hacían procedente la orden de restitución, la celeridad que exhibieron las autoridades administrativas así como las judiciales tanto en Argentina como en Italia señalan una luz de esperanza en la tarea de protección de los niños que son víctimas de la sustracción internacional y/o retención internacional indebida de parte de alguno de sus progenitores. En el término de tres meses, desde el inicio del procedimiento de Convención de La Haya, se ordenó la restitución de las niñas a Argentina. De este modo, sí se torna efectivo el derecho de los niños de mantener contacto personal y directo con ambos progenitores.
5.-Reflexión final: Frente a la crisis conyugal alguno de los integrantes de la pareja puede pensar que también ha llegado el momento de retornar con los hijos a su país de origen, que no coincide con aquél en el cual se desarrolló la vida de los niños, sin tener en cuenta el interés de ellos.
Sin embargo, en esos momentos debe merituarse que resulta importante elucidar, definir de manera previa las cuestiones conexas a los hijos ya sea a través de acuerdos entre las partes o mediante el procedimiento judicial correspondiente (acción de tenencia; acción de régimen de visitas; autorización para cambiar lugar de residencia) ante el juez natural, es decir aquél del lugar de residencia del menor teniendo como meta preservar el interés superior del niño.
Y, cuando ello no ocurre así, entonces debemos tener presente que en relación al Convenio de La Haya existe un acuerdo generalizado en la doctrina internacionalista en el sentido de que el interés del menor concuerda con su devolución al lugar en que se encontraba antes del traslado o retención ilícito. Es decir, existe una presunción legal que sólo muy restrictivamente puede ser destruída. Y, entonces, podemos afirmar que, trascendiendo la noción de interés del menor existe la filosofía fundamental de la defensa de la legalidad internacional. Así, el interés del menor coincide con el reestablecimiento de la ley internacional salvo supuestos excepcionales.
Podemos afirmar que en el fallo anotado, una vez más. dicha doctrina ha sido confirmada.
(1) Ley 23.857, sanción 27/9/90; promulgación:19/10/90; BO, 31/10/90.
(2) Cada uno de los países signatarios de la Convención decide qué organismo constituye Autoridad Central. Así en Austria, Dinamarca, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Noruega, Países Bajos, Rumania, España, es el Ministerio de Justicia. En Argentina, Ecuador, Méjico, Suecia, y los EEUU, la Autoridad Central reside en el Ministerio de Relaciones Exteriores. En otros países como en Alemania el Procurador General de la Corte Suprema Federal es Autoridad Central a efectos de la Convención. Mientras que en Australia, en algunas provincias la Autoridad Central reside en los Servicios Sociales, así en su capital, Queensland, Tasmania, y Victoria; mientras que en los estados de South Australia y Western Australia la Autoridad Central reside en los departamentos de policía. .
(3) Juzgado nacional en lo Civil N°25, “K.C.S. A. c/B.L. s/Reintegro de Hijo”
(4) En igual sentido: CSJN, “Wilner Eduardo c/Oswald María Gabriela s/Reintegro de Hijo”; Juzgado Nacional en lo Civil N° “Grandinetti Darío c/Lombarte E. s/Reintegro de hijo”.
(5) Al 14/12/2000 60 Estados han ratificado la Convención. Últimamente, Turquía, República Oriental del Uruguay, Malta, Brasil, y Bélgica.
(6)Ver artículo 7° de la Convención.
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