1. Introducción: Los tribunales norteamericanos exhiben rica doctrina judicial en relación a las medidas preventivas cautelares en el marco de los procesos de separación o divorcio(1). Estas abarcan cuestiones tanto personales como patrimoniales –tal como ocurre en nuestro derecho-. Dentro de las medidas de naturaleza patrimonial se encuentran aquellas destinadas a prevenir la disipación de los bienes de los cónyuges en el marco de los procesos de separación y divorcio que tienen por finalidad mantener un status quo evitándose así que las partes vacíen de bienes el acervo matrimonial operando como mecanismos preventivos que tienen como fin querido prohibir a los cónyuges la realización de determinados actos como son el modificar registros de sus movimientos económicos, impedir el acceso a la información contable, financiera, económica que permita conocer el real patrimonio; así como todos aquellos actos que con intencionalidad, a sabiendas o por negligencia importan ocultar, destruir, gravar, transferir, dañar o reducir el valor de la propiedad matrimonial(2).
Estas medidas resultan la mejor opción para el período post ruptura porque evitan que se pierdan los bienes anticipándose a los daños. A tal fin, se ordenan en la mayoría de los casos contra el otro cónyuge o en su caso contra un tercero. Así, en virtud de la traba de estas medidas puede llegar a prohibirse a una corporación disponer de acciones societarias que además constituyen el activo de los cónyuges, y de este modo se impide se disipe el patrimonio conyugal(3).
2. Algunos Antecedentes Relevantes: en el fallo “Vanzant v. Vanzant” (1860)(4), primer antecedente jurisprudencial que exhiben los anales de jurisprudencia norteamericana, el tribunal sostuvo que la medida de no innovar que había obtenido la cónyuge impedía al otro disponer de la propiedad. Dicha medida comprendía la prohibición de transferir y/o gravar los bienes. En relación a la protección de la propiedad común de los cónyuges frente al divorcio, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado rica doctrina en esta materia. En este sentido se referencia “Stephens v. Stephens” (1931)(5) fallo del tribunal de apelaciones que confirmara la resolución de primera instancia que hacía lugar a una medida preventiva cuya vigencia debía extenderse hasta la finalización del juicio de divorcio, y que prohibía al marido efectuar cualquier acto de disposición de la propiedad que comprendía la vivienda familiar, otro inmueble y una cuenta bancaria de ahorros, todos estos bienes, adquiridos con aportes de ambos cónyuges. In re Canavans (1912)(6) el juez –en razón de una medida cautelar- prohibió al marido sustraer propiedad de la jurisdicción. Y, dado que el marido previo al dictado de la sentencia de divorcio desoyendo la resolución cautelar sustrajo fondos de la jurisdicción, el tribunal resolvió que era pasible de sanción por desacato. En “Benson v. District Court” (1936)(7) se sostuvo que durante el proceso de divorcio la mujer debía continuar administrando el hotel que integraba la propiedad común tal como lo venía haciendo desde siempre. Se valoró especialmente-al tiempo de resolver la medida de no innovar que importaba prohibirle al marido cualquier acto de injerencia en la gestión de dicho establecimiento- la experiencia y el conocimiento del negocio que tenía la mujer y la falta de interés que había demostrado el marido durante la vigencia de la unión matrimonial en el manejo del hotel.
En el plano legislativo cabe señalar como un antecedente importante a la legislación del estado de Texas, que ya desde el año 1925(8) dispone que en cualquier momento durante la sustanciación del proceso de divorcio y con el fin de preservar los derechos de la mujer ella puede peticionar la realización de un inventario de los bienes personales y reales que se encuentran en posesión del marido así como, se ordene una medida de no innovar que impida y prohíba al cónyuge ejercer cualquier acto de disposición de los mismos. Cabe señalar que en dicho estado los jueces ya habían exhibido una mirada amplia en torno a la disposición de medidas cautelares patrimoniales en el divorcio aún en los casos en que se peticionara ante un juez no competente en relación a la acción principal –divorcio-. En este sentido cabe señalar el fallo “Turner v. Turner” (1918)(9) en el que los jueces otorgaron la medida aún cuando la acción de divorcio se había interpuesto ante el juez de otro estado, reconociéndose que el tribunal de Texas gozaba de competencia para ordenar una medida cautelar de no innovar que prohibía al marido contratar deudas y gravar los bienes comunes con situación permanente en Texas. Al mismo tiempo la resolución judicial aludida estableció que dichas medidas se otorgaban en el marco de un proceso subordinado al principal que tramitaba ante otro juez en otro estado.
En relación a la atribución del uso exclusivo de la vivienda conyugal durante la sustanciación del juicio de divorcio, se construyó el principio general que reza que el tribunal competente no excluirá del hogar a ninguno de los cónyuges sin que haya prueba de la necesidad de proteger la integridad de la persona y/o la seguridad de los bienes. En este sentido en “Chapman v. Chapman” (1874)(10), el tribunal sostuvo que una mujer que peticionaba el divorcio alegando el adulterio de su cónyuge, en principio no estaba legitimada para peticionar su exclusión del hogar conyugal salvo que acreditara someramente las circunstancias que ameritaban tal medida. En el fallo los jueces entendían que resolver favorablemente la exclusión tal como se había planteado significaba prejuzgar. Durante muchos años los jueces mantuvieron una posición restrictiva en materia de exclusión del hogar durante el proceso de divorcio, hasta que en “Smith v. Smith” (1942) 49 Cal App2d, 716, 122 P2d 346, se resolvió que el tribunal tenía jurisdicción para ordenar una medida cautelar de exclusión del hogar ante la evidencia de uso indebido de armas de fuego, destrucción de la propiedad, amenazas, y necesidad de intervención policial ante hechos reiterados de violencia. Similar criterio se sostuvo inmediatamente después en el fallo “in Re Cattell” (Ohio, 1945)(11).
En relación a las medidas que impiden sustraerse a la jurisdicción del tribunal competente en materia de divorcio en razón del domicilio conyugal, el primer antecedente que los anales de jurisprudencia registran es “Kempson v. Kempson”(12) (1899) en el que la mujer se presentó ante el juez de New Jersey alegando que allí se encontraba la residencia conyugal más allá de que su marido se había mudado a North Dakota pocos meses atrás. El pretendía sustraerse a la jurisdicción del juez de New Jersey e inició una acción de divorcio en North Dakota. Ello motivó la acción de la cónyuge quien peticionara una medida que impidió la prosecución de la mencionada acción.
Actualmente la doctrina vigente(13) que habilita una medida de no innovar a fin de frenar una acción de divorcio ante un juez que no es competente por extraña jurisdicción se ve plasmada en numerosos fallos que reiteran la necesidad de acreditar el peligro de fraude y severos daños que significa el tramitar la acción ante ese juez(14). El domicilio conyugal es el elemento determinante a los fines de admitir la radicación de la medida de no innovar. La resolución que ordena la medida que prohíbe la prosecución de la acción de divorcio en otro estado está destinada a ser cumplida por las partes no por el tribunal(15).
Algunas leyes estaduales prevén de manera expresa la posibilidad de que los jueces otorguen medidas cautelares en el marco del proceso de divorcio. Los tribunales competentes en materia de divorcio son aquéllos con competencia para resolver las medidas cautelares destinadas a proteger la jurisdicción del juez competente, la materia de la acción y el que sus sentencias resulten efectivas(16). En materia de divorcio el juez competente en la medida cautelar es aquél que es competente en la acción principal, es decir por razón del domicilio conyugal(17). Pero hay límites que impone la legislación federal a los jueces estaduales en relación al alcance de estas medidas. En este sentido no pueden ser embargados, retenidos ni dispuestos los fondos de la seguridad social que percibe el/la cónyuge en razón de encontrarse expresamente expresamente exemptos por la legislación federal(18).
3. Medidas tendientes a evitar que se disipen los bienes matrimoniales. En relación a este punto cabe señalar que hay dos clases de medidas. En primer lugar, me voy a referir a las de aplicación automática que sólo están previstas en los ordenamientos de algunos pocos estados como Colorado, Maine, y Arizona que las han legislado expresamente como medidas preventivas automáticas(19). Estas medidas preventivas se ordenan ipso iure con la misma firma de la solicitud de trámite de divorcio y son exigibles a ambos cónyuges y tienen por finalidad prohibir a los cónyuges “transferir, gravar, ocultar, vender o disponer por cualquier otro medio cualquier bien de propiedad de alguno de los cónyuges salvo en aquellos casos en los que los actos de disposición resultan absolutamente necesarios y hacen al giro habitual del negocio, o cuando resulte imprescindible para cubrir las necesidades, y/o el pago de honorarios legales razonables relacionados con la acción de divorcio ”(20) Son de trámite automático y las ordena el juez con el primer despacho una vez que se ha recepcionado la petición de divorcio. Son modificables a petición de parte y siempre que el juez amerite positivamente la razonabilidad de dicha petición(21). Por último, se extinguen cuando se alcanza la sentencia de divorcio, se rechaza la acción de divorcio, o cuando el mismo tribunal revoca o modifica la medida.
En “Messenger v. Edgar”(22) una esposa cuestionó las medidas cautelares automáticas sobre la base de la violación al debido proceso. Cabe señalar que según el ordenamiento vigente la mera presentación del formulario de divorcio imponía la prohibición de disponer a ambos cónyuges en los términos referenciados ut supra. Cabe señalar que el estatuto matrimonial de Illinois iba más allá y de manera automática preveía la traba de una medida de no innovar sobre todos los bienes de los cónyuges es decir los matrimoniales y aquellos que no lo eran y contemplaba a modo de excepción aquellos actos que podían ejecutarse en razón del normal desenvolvimiento del negocio, necesidades ordinarias, pago de honorarios, y otros. La Corte Suprema de Illinois, por unanimidad y fundándose en el debido proceso sustancial declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión(23) por entender que tales medidas resultaban una privación al derecho de propiedad aún cuando contemplara las excepciones mencionadas porque en definitiva se privaba a las partes a disponer de sus bienes aún de aquellos que no formaban parte de los bienes maritales.
Un tema de importancia doctrinal y judicial ha sido determinar cuándo se disipan los bienes conyugales. En principio se ha dicho que debe entenderse que así ocurre cuando uno de los cónyuges oculta, esconde, malgasta, los bienes durante el proceso de divorcio o aún anticipándose al mismo. Un aporte importante lo brinda la Corte Suprema de Illinois que ha desarrollado rica jurisprudencia en esta materia y que ha definido disipar como “el uso de los bienes conyugales al solo y exclusivo beneficio de uno de los cónyuges y con un propósito ajeno al matrimonio durante un período en el que la pareja está atravesando una crisis irreconciliable”(24).
Más allá de las medidas preventivas patrimoniales automáticas, están aquellas otras medidas que se obtienen por resolución judicial y a petición expresa de parte sobre la base de un análisis caso por caso(25). Esto es los que ocurre en la mayoría de las legislaciones estaduales.
4. Palabras finales: Este comentario no es más que una breve reseña de algunas cuestiones actuales que han abordado los tribunales norteamericanos en materia de medidas cautelares en el marco del divorcio y la separación. Tiene por finalidad despertar la curiosidad del lector de estas líneas e invitar a un estudio más profundo de las cuestiones exhibidas.
(1) El derecho norteamericano utiliza la expresión preliminary injunctions
(2) En este sentido ver Tex.Fam.Code Ann. parágrafo 6.501 (Vernon 2005)
(3) En este sentido ver “In re Marriage of Schmitt”, 747 N.E. 2d 524 (Ill App.Ct.2001)
(4) 23 III 536, fuente 164 A.L.R. 321 , American Law Reports, Westlaw
(5) 173 Ga. 84, 159 SE 583, American Law Reports, Westlaw
(6) 17 NM 100, 130 P248, American Law Reports, Westlaw
(7) 57 Idaho 85, 62 P2d 108
(8) Rev Stat 1925, artículos 4635, 4636
(9) 1918, Tex Civ App, 204 SW 133
(10) (1874) 25 NJ Eq 394, Westlaw
(11) 146 Ohio St. 112, 64 N.E. 2d 416 (1945)
(12) Court of Chancery of New Jersey, abril 26, 1899, Westlaw
(13) Ver “Kleinschmidt v. Kleinschmidt”, 343 Ill.App. 539, 99 N.E. 2d 623 (2d Dist., 1951); “Walker v. Walker”, 84 Nev. 118, 437 P.2d 91 (1968); “Vanneck v. Vanneck”, 49 N.Y. 2d 602, 427 N.Y. S.2d 735, 404 N.E. 2d 1278 (1980); “Atkinson v. Atkinson”, 893 S.W. 2d 294 (Tex. App. Texarkana 1995)
(14) En este sentido ver “Arpels v. Arpels”, 8 N.Y. 2d 339, 207 NY. S.2d 663, 170 N.E. 2d 670 (1960)
(15) Ver “Cunningham v. Cunningham”, 25 Conn. Supp. 221, 200 A. 2d 734 (Super.Ct. 1964); “Kleinschmidt v. Kleinschmidt”, 343 Ill.App. 539, 99 N.E. 2d 623 (2d Dist., 1951);
(16) En este sentido ver “McRae v.McRae”, 52 So.2d 908 (Fla 1951); “Sward v.Sward”, 410 N.W.2d 442 (Minn.Ct.App.1987) apelación concedida en Septiembre 30, 1987 y decisorio confirmado en diciembre 2 de 1987; “Keller v. Keller”, 158 N.W. 2d 694 (N.D. 1968); “Ex parte Catell”, 146 Ohio St. 112, 32 Ohio Op. 43, 64 N.E. 2d 416, 164 A.L.R312 (1945); “Frank v.Frank”, 402 Pa. Super, 458, 587 A. 2d 340 (1991)
(17) Ver “Micoch v. Micoch”, 612 S.W. 2d 682 (Tex.Civ. App. ,Dallas 1981)
(18) Ver “Brown v. Brown”, 32 Ohio App. 2d. 139, 61 Ohio Op. 2d 162, 288 N.E. 2d 852 (8th Dist. Cuyahoga County 1972)
(19) Ver Colo. Rev. Stat. , parágrafo 14-10-107 (4)(b)(2005); Me, Rev. Stat. Ann. Tit. 19-A, parágrafo 903 (2005); Ariz. Rev. Stat. Ann, parágrafo 25-314 (2004)
(20)Ver Ariz. Rev. Stat. Ann parágrafo 25-315 (2004)
(21) Me. Rev. Stat. Ann tit. 19-A, parágrafo 903 (1)(A)-(B)(2004)
(22) 623N.E. 2d 310 (Ill 1993)
(23) Automatic Dissolution Stay, Section 501 1 (a)(1), Illinois Marriage &Dissolution of Marriage Act
(24) Ver In re Marriage of O’Neill, 563 N.E. 2d 494, 498-499 (Ill.1990), y posteriormente se avanzó en el sentido de señalar que el disipar no requiere un elemento de fraude sino que alcanza con acreditar gastos frívolos, y/ o inversiones espculativas. En este sentido ver “Gadomski v. Gadomski” , 664 N.Y. S. 2d 886, 888 (New York App. Div. 1997). Por su parte en “Booth v. Booth” la Corte de Apelaciones de Virginia ( 371 S.E. 2D 569 Va.Ct.App. 1988) sostuvo que se disipan los bienes cuando “anticipándose al divorcio o a la separación y en razón de fines ajenos al matrimonio a espaldas del vínculo matrimonial y en un momento en el que la unión matrimonial se encuentra en riesgo”.
(25) Ver Tex. Family Code Ann, parágrafo 6,501 (Vernon 2005)
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