La reciente decisión de la Corte Suprema de los EEUU en Troxel v Granville(1)que declara inconstitucional el Estatuto del Estado de Washington, que reconoce la legitimación activa de los abuelos a los fines de solicitar la fijación judicial de un régimen de visitas invocando el mejor interés del niño, resulta un antecedente a nuestro criterio sumamente disvalioso que tuerce la tendencia muy marcada que desde hace ya varios años se evidencia tanto en la legislación, como así también en la doctrina y la jurisprudencia de casi todos los países(2) incluyendo el nuestro(3).
No obstante disentir con el resultado al que se arriba, de la lectura de los seis votos(4) rescatamos la doctrina de la Corte Suprema de los EE.UU. al tiempo de definir:i) “familia” desde una mirada amplia incluyendo las diversas formas familiares no tradicionales ; ii) la naturaleza de la autoridad parental en relación al Estado y a los hijos; iii) el reconocimiento de que las reglas claramente definidas sobre la base de los conceptos de estado de familia y formas familiares no abarcan la compleja realidad que exhiben hoy las familias norteamericanas(5); iv) el standard jurídico que prioriza la calidad, fuerza, e importancia de los vínculos (enfoque sico-social del parentesco) al momento de dirimir un régimen de visitas en favor de terceros más allá del estado de familia, al mismo tiempo, entraña los riesgos de las nociones marco particularmente frecuentes en el derecho de familia.
1. Los antecedentes del fallo: En los EEUU el derecho de visitas (que es materia de legislación estadual(6)) ha suscitado cuestiones de orden constitucional. A partir del año 1966 los distintos Estados han avanzado en sus respectivas legislaciones y reconocido el derecho de terceros a mantener visitas con los niños(7). Y, entonces, todos los Estados han reconocido tal derecho de manera expresa en cabeza de los abuelos(8). Quizás, se puede decir que, el Estatuto del Estado de Washington es aquél que más derechos les reconoce(9). Este reza: “Cualquier persona, en todo tiempo, puede solicitar a la Corte que se le otorgue derecho de visitas en el marco de un proceso de custodia así como también como una petición autónoma . La Corte, entonces, podrá ordenar un régimen de visitas en favor de cualquier persona siempre que éste resulte en el mejor interés del niño y sin que resulte necesario acreditar una modificación de las circunstancias de hecho vigentes anteriormente.”
2-La plataforma fáctica en el caso Troxel: involucra las consecuencias jurídicas de la filiación extramatrimonial, la adopción de integración y la autoridad parental en el marco de la familia ensamblada. El progenitor de las niñas, Brad Troxel nunca contrajo matrimonio con la madre de sus hijas Tommie Granville, con quien mantuvo una relación con períodos de convivencia entre los años 1988 y 1991. Tommie tenía tres hijos de una unión anterior y tuvo dos hijas extramatrimoniales -Natalie e Isabelle- con Brad. La pareja se separa antes de que Natalie naciera y Brad pasa a vivir con sus padres Jennifer y Gary Troxel. Cuando Brad y Tommie se separan acuerdan un régimen de custodia y visitas que presentan ante los jueces locales para homologar en 1992. De acuerdo a lo acordado las niñas pasarían fin de semana alternado con el progenitor no conviviente en el domicilio de sus abuelos paternos, los Troxels. En mayo de 1993, Brad Troxel se suicidó y en octubre de 1993 Tommie informó a los Troxels que ella deseaba limitar las visitas de los abuelos a un único y breve encuentro mensual. La razón que Tommie esgrimió fue su necesidad de consolidar el vínculo con Kelly Wynn, a su vez padre de dos hijos provenientes de una unión anterior, con quien constituye una nueva familia. Por su parte, los Troxels deseaban más contacto con sus nietas y consecuentemente accionaron judicialmente. Los abuelos peticionaban dos fines de semana al mes y dos semanas durante el verano. Ellos invocaban que en relación a las niñas “se encontraban ocupando el lugar de su hijo”. Por su parte, Tommie ofreció un encuentro al mes sin pernocte. En primera instancia la Corte de Skagit County de Washington ordenó una visita de un fin de semana por mes, una semana durante el verano, y cuatro horas en los días correspondientes a los cumpleaños de cada de los abuelos. Tommie apeló y el Tribunal de Apelaciones revocó la decisión anterior en el entendimiento de que la legislación no reconocía legitimación activa a los terceros en esta materia fuera del proceso de custodia.
Durante la sustanciación del proceso, Tommie contrajo matrimonio con K.Wynn, y tuvo un hijo. Asimismo, Wynn adoptó a Natalie e Isabelle en 1996.
Los actores, entonces, apelaron ante la Suprema Corte del Estado de Washington que decretó la inconstitucionalidad de la norma, en un fallo dividido (5 a 4) en virtud de que entendían que resultaba violatoria del derecho fundamental de los padres a educar a sus hijos. En su voto el Juez Madsen (mayoría) reconoce que el régimen de autoridad parental admite algunas interferencias como ocurre cuando el Estado ejerce el poder de policía en interés de la sociedad(10) y en aquellos casos en los cuales ejerce el patronato cuando un niño ha sido lesionado o se encuentra en peligro de ser lesionado. Sin embargo, señala Madsen, el standard del “mejor interés” no resulta razón suficiente para habilitar la interferencia del Estado. Así, la mayoría sostuvo que cuando la situación resulta satisfactoria no corresponde que el Estado interfiera en la vida familiar en haras de una posible mejora en la calidad de vida del niño.
Por su parte el Juez Talmadge, (minoría), sostiene que cabe reconocer que hay ocasiones en las cuales el derecho de los padres debe ceder ya sea en favor del ejercicio de los derechos fundamentales del niño o en virtud de intereses del Estado. Y, que en definitiva, la fijación de un régimen de visitas, aún en contra de la voluntad de quien ejerce la patria potestad, resulta ser una injerencia menor que no lesiona la autonomía de los padres en el ejercicio de sus derechos parentales. Y, consecuentemente, cabe admitir una mirada más amplia en el tema visitas que en materia de cambios en la custodia.
Asimismo, Talmadge señala que el concepto de autonomía parental (que casi ostenta inmunidad judicial) deviene y se vertebra en el seno de una familia nuclear intacta. Sin embargo las realidades familiares complejas imponen el reconocimiento de vínculos afectivos importantes en la vida de los niños con terceros que no necesariamente integran el sistema familiar nuclear tradicional y desde luego no se compadecen con una noción estrecha del parentesco.
3.El fallo de la Corte Suprema de los EEUU.
3.1El voto de la mayoría. Juez O’Connor entiende que la norma en cuestión viola el derecho al debido proceso que tiene la madre en relación a las decisiones de cuidado, custodia y crianza de sus hijas. Asimismo, O’Connor sostiene que el derecho de los padres a decidir sobre estas cuestiones es “fundamental”(11). Y, agrega “quizás se trate del primer derecho fundamental que haya reconocido la Corte Suprema”(12). Asimismo, evalúa a la progenitora como a una persona capaz, y sostiene que en razón de tal capacidad cabe presumirse que su decisión resulta en el mejor interés de los niños(13). Y, O’Connor, entiende que la norma en cuestión resulta demasiado amplia y su aplicación podría llevar al absurdo de que cualquier tercero impulse una acción judicial que revea una decisión de los padres. Por su parte, el Juez Souter señala que la norma es inconstitucional en razón de que contempla una legitimación activa excesivamente amplia y sólo toma al interés superior del niño como único requisito de admisibilidad.
3.2La decisión de la minoría. Por su parte, el Juez Stevens sostiene, más allá de disentir con la admisibilidad del recurso ante la Corte, que: i) resulta saludable que la ley permita que terceros puedan accionar a fin de solicitar la fijación de un régimen de visitas y por tanto se posiciona a favor de una legitimación activa amplia en esta materia. ii) la idea de que toda decisión paterna, aún cuando resulte arbitraria, deba ser respetada sin someterla a revisión judicial es criterio contrario a la doctrina de la Corte. Por tanto, Stevens rechaza los fundamentos esgrimidos por la mayoría en el entendimiento que tal razonamiento significa justamente arribar a un resultado peligroso como resulta erigir la idea de que toda decisión parental resulta en favor del mejor interés del niño en una suerte de presunción legal. Y, agrega, el Juez Stevens, que no cabe duda de que aún los padres capaces pueden tratar a sus hijos como objetos y olvidar que son personas(14); iii) el estado de familia no define en abstracto los derechos, y, por tanto la autoridad parental cede frente al interés familiar en concreto.
Por su parte el Juez Scalia, por su propio voto sostiene la constitucionalidad del Estatuto de Washington en el entendimiento de que la Constitución no enumera a los derechos parentales como uno de los derechos protegidos. Sin perjuicio de ello, el Juez Scalia reconoce su importancia y los identifica como aquéllos derechos inalienables que se encuentran protegidos por la Novena Enmienda. “Este caso, aparentemente tan simple, exhibe la necesidad de definir conceptos de “familia”, “progenitor”, de una manera diferente y articulada con los intereses de otros actores en la escena familar. Esto, conduciría a la federalización y constitucionalización del derecho de familia”, termina Scalia.
Por último, Juez Kennedy centra su voto en el análisis de las implicancias constitucionales de la aplicación del standard del interés superior del niño (best interest standard) versus aquél que habilita la intervención en la vida familiar cuando se prueba el daño, peligro, riesgo (harm standard).
4.Conclusión: Más allá de las diferencias de los dos sistemas normativos (el norteamericano y el argentino) escogimos Troxel no por el resultado al cual arriba el fallo de la Suprema Corte de los EE.UU. sino por los temas que se abordan en los diferentes votos de los jueces de los superiores tribunales (estadual y federal respectivamente) que nutren el debate autoral y jurisprudencial en nuestro territorio.
Los límites de la autoridad parental(15), el derecho de visitas de los terceros , el reconocimiento de las distintas formas familiares(16) que debe traducirse en el cumplimiento efectivo del derecho a la protección de la familia en concordancia con las normas constitucionales , y una vez más, la interpretación del principio del “mejor interés del niño” son materia del Derecho Constitucional Civil ó de un Derecho Civil Constitucional(17) argentino que a partir de la reforma constitucional del año 1994 ha incorporado las convenciones internacionales de derechos humanos a su texto normativo y que a su vez incluyen numerosas normas del derecho de familia.
Pero más allá de ingresar en el peligroso terreno de un posible debate acerca de la permanencia del derecho de familia en el ámbito del derecho privado o en su caso su ingreso en el terreno del derecho público y alimentar así una nueva versión de la controversia monismo/dualismo, nos interesa destacar el impacto de la constitucionalización de las normas de derecho privado en la vida cotidiana.
Y, en este sentido, además de las consideraciones vertidas ut supra, Troxel es un disparador adecuado a efectos de revisar la eficacia de las normas constitucionales por la vía que en su caso resulte más adecuada(18).
No ignoramos que esta tarea conlleva dificultades importantes. Cabe recordar que en el ámbito del derecho privado las relaciones se desarrollan en torno al concepto de derecho subjetivo que define diferencias y desigualdades mientras que los conceptos de derecho fundamental y derechos humanos apelan a la igualdad(19).
Entonces el tránsito desde el derecho subjetivo hacia el derecho fundamental conllevan redefinición de conceptos y fundamentos, adecuación de prácticas de los diferentes operadores del derecho y la caída de una vieja cultura y el afianzamiento y desarrollo de una cultura nueva.
(1) 530 US 57 (2000).
(2) En este sentido, se observa una tendencia legislativa a ampliar los sujetos activos y pasivos titulares del derecho de visitas. Cabe señalar como antecedente al derecho español, que, con la reforma de 1981, introdujo el denominado “derecho de relacionarse” no sólo a favor del padre y la madre que no ejercen la patria potestad con sus hijos menores, sino en relación a otros parientes y allegados con el menor in potestae, a petición de aquéllos ó de éste, incluso contra la oposición de su guardador jurídico (Cód. civil español, art.161). Asimismo, hasta el año 1981, sólo se tiene registro de dos sentencias relativas al derecho de visitas de los abuelos. La primera es del Tribunal Supremo, de fecha 14 de octubre de 1935. Al comentar este antecedente Rivero Hernández señala que de los fundamentos de la resolución puede inferirse la posición del más Alto Tribunal, en relación con el derecho de visitas de los abuelos, que consagra y justifica en el abuso del derecho a la patria potestad por parte de quien sin otras razones graves y suficientes lo deniegue. La otra resolución, es del Tribunal Tutelar de Menores de Valencia, de 15 de diciembre de 1939, donde decía “Estimando que ni el padre de la menor, ni los abuelos paternos, pueden oponerse a no mediar justo motivo que en el presente caso no existe, a que la menor sostenga trato y relaciones con los abuelos maternos, sin incurrir en un abuso en el ejercicio de la patria potestad, máxime teniendo en cuenta que la madre de la menor ha muerto y que es lógico y natural el cariño que los abuelos maternos sienten por su nieta”. A partir de la reforma legislativa, los tribunales españoles hacen una aplicación directa no problemática de esa norma. Así, dice la STS de 7 de abril de 1994, que “...los abuelos tienen derecho a relacionarse con la nieta, de cuya relación sólo por justa causa se le puede privar, y como en el caso de autos ninguna causa justa se ha acreditado, no puede impedirse la relación”. El auto de la Audiencia Territorial de Burgos de 16 de junio de 1987 ordena “cumplir en sus propios términos lo acordado en convenio regulador sobre derecho de visita a favor de abuelos paternos respecto de sus nietos, en el que recogía (y lo subraya la resolución) el motivo o fundamento de ese derecho: la no pérdida de la vinculación afectiva con esos abuelos, advirtiendo que cualquier modificación del mismo, si hubiere causa justificada, habrá de instarse a través del procedimiento correspondiente”. El derecho francés también reconoce el derecho de visitas a los abuelos (art.371.4, Code Civil), y en circunstancias excepcionales a otras personas que pueden ó no estar vinculadas por parentesco. En el derecho noruego, ( ver The Norwegian Act on Parents and Children), reformada en 1989, se establece un derecho de visitas en favor de otras personas que tienen un vínculo estrecho con el niño, en aquéllos casos en los cuales sólo un progenitor resulta ser titular de la responsabilidad paterna ó cuando ambos han fallecido (secc.45). En Gran Bretaña, The Children Act, (1989), regula de manera expresa los derechos en relación a los “non parents”. Tal concepto abarca a toda aquélla persona que tiene un interés legítimo en el bienestar del niño. Se ha interpretado que las sucesivas reformas legislativas borraron las diferencias -muchas veces de naturaleza formal-entre los diversos sujetos (padres afines, miembros de la familia ensamblada, y otros).
(3) En este sentido, CNCiv., sala F, mayo18-1993. “L., E.C. y otro c/ P., F.F.”. La Ley, 1994-B,240. “Por el modo en que debe ser encarado todo conflicto que involucra a un menor, otorgando prevalencia a su interés, es que cabe entender que el derecho de visitas se extiende no sólo a supuestos específicos, como el caso de parientes con derecho y deber alimentario, sino a otros parientes, y aún en supuestos excepcionales a terceros que no lo son, si se acredita incontestablemente que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste; es decir, el centro de análisis y decisión es el interés del menor, que debe indagar el juez cuando el conflicto se desata, sin desmedro de la amplitud con que debe ser reconocido el ejercicio de los deberes-derechos de la patria potestad”.
(4) La Suprema Corte de los EE.UU. confirmó la decisión de la Suprema Corte estadual por 6-3. Al voto de Justice O’Connor adhieren Chief Justice Rehnquist, Justice Ginsberg, y Justice Breyer. Justices Souter y Thomas votaron por separado. Mientras que por la minoría, Justices Stevens, Scalia, y Kennedy (cada uno emitió su voto por separado).
(5) SCHERMAN IDA A. “LA INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA”, trabajo que recibiera Premio Concurso Público de Abogados de la Capital Federal, Año 2001, “En los EE.UU. se calcula que que el 52/62% de las primeras uniones conyugales terminaran en divorcio. A su vez, el 75% de las personas divorciadas volveran a contraer matrimonio. Asimismo, el 43%, aproximadamente de todos los matrimonios son segundas nupcias para al menos uno de los contrayentes. El 65% de las nuevas uniones involucran a niños de uniones anteriores, y por tanto significa la constitución de una familia ensamblada, Y, eventualmente, el 60% de los nuevos matrimonios terminan en divorcio, Fte: U.S. Bureau of the Census (1998), Marital Status and living arrangements, Current Population Reports (series P20-514), Washington DC: Government Printing Office. Y, continúa, “Sin embargo, los estudios sociodemográficos hacen notar que por el diseño de la encuesta los datos obtenidos no revelan la verdadera magnitud de las familias ensambladas. Así, y a efectos del censo, cuando un niño reside en un hogar monoparental que se origina a partir de una situación de divorcio o separación, ese niño no se considera como miembro de una familia ensamblada, aún cuando su otro progenitor haya contraído nuevas nupcias. Tal decisión en torno a la definición de “stepfamily” provoca un impacto en los datos. ”
(6) A lo largo de los últimos veinticinco años las legislaturas estaduales, en reconocimiento a las nuevas formas familiares que se exhiben en la sociedad, han legislado ampliando los sujetos activos y pasivos en relación al derecho a mantener contacto y comunicación con los menores a través de los regímenes de visitas ó en oportunidad de elucidar la custodia. En un principio el criterio predominante era “reconocer derechos en favor de terceros” sin que ello dañara al niño. Luego, se interpretó que “no sólo se debe proteger al niño sino promover su mejor interés”. A partir de este cambio se ha exhibido un conflicto de intereses. Por un lado, aquél tutelado por las mencionadas normas estaduales, y, por el otro, el derecho de los padres a educar a sus hijos sin la interferencia del Estado. Esta controversia quedó plasmada en “Lehrer v. Davis”, cuando una abuela y un abuelastro piden judicialmente se establezca un régimen de visitas en favor de ellos y sus dos nietos ante la oposición de los padres. La ley de Connecticut preve un régimen de visitas amplio. En el presente fallo, los actores no habían desarrollado contacto alguno con los menores (físico ó telefónico)`en razón de la oposición de los progenitores. Los Davis alegaron la inconstitucionalidad de la ley estadual. Y, la Suprema Corte de Connecticut rechazó el planteo ordenando al tribunal inferior que resolviera. En su resolución el tribunal superior reconoció a la familia Davis como de tipo “intacto”, y reconoció la jerarquía constitucional de los derechos parentales. La Suprema Corte señala “No cabe duda que dichos derechos parentales gozan de garantía constitucional y que no son otra cosa que el derecho a cuidar , educar, velar, compartir la vida con sus niños”. Pero, al mismo tiempo, determinó que dichos derechos no son absolutos cuando se trata de una familia nuclear intacta. Es decir, la norma cuestionada no precluye por el mero hecho de que la familia no esté en situación de crisis (separación o divorcio). Afirmar lo contrario, significaría que las familias de tipo monoparental -ya sea por viudez, divorcio, separación, padres solteros-son menos capaces para el ejercicio de la parentalidad que las familias biparentales. (Connecticut General Statute, sección 46b-59).
(7) Actualmente los cincuenta Estados preven en sus legislaciones, con diferente alcance, derecho de visitas en favor de los abuelos. Para una referencia de los distintos estatutos ver The International Survey of Family Law, 2002 Edition, p. 443.
(8) Dada la amplitud de las leyes estaduales, la justicia local ha debido definir las circunstancias que permiten interferir en la vida familiar e imponer un régimen de visitas en favor de los abuelos. La jurisprudencia exhibe planteos de abuelos que reclaman la fijación de un régimen en situaciones de familia nuclear intacta. Los jueces en un principio han entendido que en ese contexto se debía rechazar la petición de los abuelos en razón de la jerarquía constitucional del derecho de los padres. En este sentido se puede ver reiterada jurisprudencia de North Carolina, Delaware, New Jersey y Pennsylvania que rechaza la acción cuando la familia nuclear está intacta. Asimismo, la Corte de North Carolina, en “Moore v. Moore”, sostuvo que goza de autoridad para otorgar derecho de visitas en favor de los abuelos cuando la custodia del menor está controvertida judicialmente. Sin embargo, agrega, “cuando el matrimonio no está disuelto, y por tanto no se debate la custodia del niño, no cabe el discernimiento de un régimen de visitas en favor de los abuelos, aún cuando se presumiera que tal contacto resultaría en beneficio de los menores”. Ver Family Law Quarterly, Vol.XXV, spring 1991, update.
(9) Washington’s Revised Code# 26.10.160(3)
(10) Tradicionalmente, la doctrina autoral y judicial norteamericana ha revisado el derecho fundamental de los padres cuando se admite que los Estados interfieran en la esfera de la autoridad parental, y la vida familiar, al tiempo que protegen y defienden intereses legítimos que en determinadas circunstancias están por encima de los derechos parentales. En este sentido, la doctrina que emana de Yoder (U.S. Supreme Court (1972), sostuvo “cuando las decisiones de los padres pongan en peligro la salud o la integridad física del niño el Estado puede limitar la autoridad parental”. La Suprema Corte ha entendido en diversos fallos que el poder del Estado para proteger el bienestar de los ciudadanos deriva de su poder de policía. En este sentido, el interés del Estado se identifica con el interés del niño, y el derecho constitucional de los padres a educar y criar a sus hijos si bien se reconoce fundamental no es absoluto. Pero la Corte también ha dicho que el poder de policía tampoco es absoluto. Y, cuando la actividad del Estado limita los derechos fundamentales del ciudadano, es el momento para la revisión judicial. La jurisprudencia ha admitido que la actividad del Estado se encuentra justificada cuando se reconocen “compelling interests” en juego. Pero, señala, el niño “no es una mera criatura del Estado”. La teoría de libertad excluye cualquier idea que otorgue al Estado un poder general en virtud de un modelo de niño a seguir. Se rechaza entonces, la intromisión del Estado en la familia en virtud de un modelo ético, religioso y educativo.
(11) La doctrina autoral y judicial ha interpretado que tales derechos se encuentran comprendidos en la Enmiendas nums.5 y 14 de la Constitución de los EE.UU., que vedan que el gobierno interfiera en la esfera de las libertades individuales. En tal sentido, en el año 1932 la Suprema Corte sostuvo que la libertad individual garantizada por la Enm. num.14 no significa meramente la libertad física sino que comprende la libertad de establecer un hogar, criar y educar a los hijos. Este derecho se ha ampliado a través de la interpretación que ha hecho el superior tribunal americano, en resolución del año 1994, “...la custodia, la educación y el alimento del niño son funciones que atañen en principio a los padres , en un ámbito de libertad en el cual el Estado no puede ni debe interferir”.
(12) En este sentido, la Suprema Corte de los EE.UU. a través de reiterada jurisprudencia ha sostenido “el derecho fundamental de los padres a educar a sus hijos sin la interferencia del Estado siempre y cuando éstos sean capaces para hacerlo”. Ver: Belloti v. Baird, 443 U.S. 678 (1977); Wisconsin v. Yoder, 406 U.S.205 (1972); Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158 (1994); Pierce v. Society of the Sisters of the Holy Names of Jesus and Mary, 268 U.S.510 (1925); Meyer v. Nebraska 262 U.S.390 (1923).
(13) J. O’Connor: “Históricamente nuestra jurisprudencia ha reflejado el concepto de familia con amplia autoridad parental sobre sus hijos menores y que fuera vertebrado en el seno de la civilización occidental”.
(14) Cabe tener presente que aún cuando a la fecha los EE.UU. no han ratificado la Convención de los Derechos del Niño, el argumento señalado en el voto de Stevens exhibe activismo judicial en el reconocimiento y respeto de la subjetividad del niño en contraposición a la vieja cultura que instalara al niño como objeto de protección.
(15) Teniendo especialmente presente los derechos fundamentales reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño, CN, art.75, inc.22.
(16) Entendemos que el deber constitucional de “protección integral de la familia” (CN, art.14bis), “el derecho de constituir una familia” (CN, art.75, inc.22, Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), arts.16, 23 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), arts. VI, VII, XIV, XXX; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica-1969), arts. 17 y 32; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966, arts.3,7,10,11 y 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), arts.3,23, 24; Convención sobre los Derechos del Niño, arts.5, 7, 9,18,19,etc; obligan al estado a brindar una regulación adecuada de manera tal que en las familias matrimoniales como en aquéllas otras que se vertebran en torno a vínculos no matrimoniales, o como resultado de una menor estabilidad conyugal, se respeten los derechos fundamentales de sus miembros.
(17) Numerosos autores sostienen que a partir de la reforma constitucional del año 1994 se ha generado un nuevo derecho.
(18) En este sentido, cabe señalar entre otros ARCE Y FLORES -VALDES, Joaquín. El Derecho Civil Constitucional, Madrid, 1986 quien distingue la eficacia directa cuando la persona que demanda la tutela jurisdiccional de una garantía o derecho constitucionalmente establecido puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiere precepto legal que desarrolle la garantía o derecho de que se trate. Y, también el mecanismo derogatorio. Desde esta mirada cabe citar a título de ejemplo que algunos autores (entre otros, GRAHAM Marisa, “Segundas Jornadas Provinciales del Fuero de Familia”, Lomas de Zamora, 2002) sostienen que desde la constitucionalización de la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentran derogadas entre otras las leyes tutelares de menores 10.903; 10.067 y 22.278. Y, por último, la eficacia interpretativa que en definitiva se traduce en que no cabe seguir aplicando la ley inferior si no es interpretada a la luz de las normas constitucionales.
(19) En este sentido, en relación a los derechos del niño, de la mujer y de la familia cabe distinguir entre derechos subjetivos como resulta ser por ejemplo el derecho de la cónyuge a solicitar su parte de gananciales en la liquidación de la sociedad conyugal y derechos fundamentales como son la relación armónica entre las prerrogativas y derechos de los menores y de los adultos (CDN, art.5), o, la protección de la identidad personal del niño (CDN,arts.7 y 8), o el derecho a la protección de la familia a través de la sanción de normas que permitan a la familia violenta poder autogestionar un cambio hacia la no violencia que conlleva asimismo el reconocimiento de un derecho humano a la vida y a la dignidad .
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