El abogado del niño en la jurisprudencia norteamericana.

Ante las nuevas normas sancionadas en nuestro país en materia de protección de derechos de niños y adolescentes(2), surgen varios interrogantes en relación a la participación judicial de los menores. ¿Cómo debería ser el rol del abogado del niño? ¿Cómo se concilia el rol del Asesor de Incapaces(3) del artículo 59 del Código Civil -aggiornado bajo la reforma constitucional del año 1994- con la nueva figura de abogado del niño?¿Cómo se regiría la relación cliente-niño/abogado? ¿En qué supuesto cabría su designación? Acaso, ¿en todos los procesos? ¿Es este un derecho o un deber? Si es un deber, estaríamos ante un requisito incumplido que habilitaría nulidades masivas en los tribunales?
Al dejar por un momento las inquietudes que nuestro actual sistema normativo y de organización de la representación de los niños y adolescentes provoca, posamos nuestra mirada en las reglas y estándares que ordenan la representación de las personas menores de edad en juicio en los Estados Unidos.
“In re Georgette Sentencia que aborda la cuestión de los posibles conflictos de intereses entre el abogado y su cliente-niño y que dictara la Corte Suprema de Massachussets(4). La resolución interesa especialmente porque pone sobre el tapete la cuestión de la intervención judicial de los niños y adolescentes, y reseña las reglas, recomendaciones que diferentes instituciones de renombre de los Estados Unidos de Norteamérica han formulado en relación a este punto en el ámbito estadual y a nivel nacional. Finalmente, termina proponiendo el fallo se clarifique el tema en razón de la multiplicidad de reglas revisadas y los estándares en conflicto.
El Juez Greaney (quien formula el voto unánime de la Corte Suprema de Massachussets) manifiesta que resulta difícil escoger un sistema de reglas por encima de otro aún cuando señala que hasta que se formule un sistema ha escogido las denominadas CPCS Assigned Counsel Manual, Standard 1.6 of the Performance Standards Governing the Representation of Children and Parents in Child Welfare Cases (1999), de manera abreviadas conocidas como 1999 CPCS Standards.
El conflicto que “in re Georgette”: En el marco de un procedimiento de guarda la Corte Juvenil del Condado de Bristol en Massachussets, resolvió la extinción de los derechos parentales de un padre en relación a dos de sus hijas -Beth y Judith- y además ordenó la guarda permanente a cargo del Departamento de Servicios Sociales del estado de otras dos hijas -Georgette y Lucy-. Inicialmente la acción comprendía a tres niños más: Bruce, Michelle y Rena, pero mientras se sustanciaba el proceso ellos alcanzaron los 18 años de edad y las peticiones en relación a ellos se tornaron abstractas.
El padre que había abusado sexual y físicamente de sus hijas y que además tenía problemas de consumo de alcohol apeló la resolución y dos de las hijas-Georgette y Lucy- también recurrieron la denegatoria de la petición por la cual habrían requerido la realización de un nuevo juicio. El tribunal de apelaciones confirmó la resolución atacada. Y, en relación a la petición de las hijas ésta fue elevada a la Corte Suprema que sostuvo (1) la determinación del abogado del niño en el sentido de no abogar por el deseo que expresara la niña de volver a vivir bajo la custodia de su padre no habría perjudicado el interés del niño y (2) la parte recurrente no podía demostrar que el abogado había padecido un conflicto de intereses en razón de que una de las hermanas habría manifestado su deseo de no volver a estar con su progenitor.
La Cámara dijo que aún cuando el abogado de Lucy la hubiera patrocinado contrariando sus deseos e instrucciones, ella no pudo acreditarlo teniendo en cuenta la sobrada prueba que exhibe la falta de idoneidad para el ejercicio de autoridad parental del progenitor.
El tribunal de 1° instancia había tomado debida nota de los deseos de Lucy y Georgette pero tuvieron especialmente en cuenta la incapacidad que exhibiera el progenitor en el ejercicio de la función parental así como los problemas y necesidades que ambas jóvenes exhibían como consecuencia del abandono del padre. Ello convenció a los jueces intervinientes que volver a estar bajo el cuidado del padre no hacía al mejor interés de las niñas.
Ahora dado que la custodia de Rena no era materia de debate y resolución, en virtud de que ella había alcanzado la mayoría de edad se rechazó el argumento que Lucy y Georgette habrían planteado en el sentido de que la manifestación de Rena -negándose a volver a estar bajo la custodia de su progenitor- habría ocasionado un conflicto de intereses en el representante de las jóvenes y que por tanto se requería un nuevo juicio.
Estos planteos ponen en el centro del debate las obligaciones del abogado de los niños especialmente cuando como en el caso Georgette éste representa al mismo tiempo y en el mismo expediente a varios hermanos de distintas edades, capacidades y niveles de comprensión y entendimiento. Y, se abordan cuestiones que podrán determinar el cambio de la custodia a partir de la intervención estatal en el marco de acciones de protección de persona cuando se exhibe falta de idoneidad, abandono y situaciones de riesgo para los niños para el caso que volvieran a estar bajo la guarda del progenitor, y uno o algunos de los niños pretenden que el abogado peticione que la custodia vuelva a estar en cabeza de este progenitor.
Nadie cuestiona el derecho de los niños a tener patrocinio, y que su autonomía y derecho a ser oídos debe ser respetado, y que sus posiciones expresadas con madurez deberán ser sopesadas al momento de decidirse la custodia o cambio de custodia(5).
Sin embargo, la Corte señala precedentes que afirman “que aún en aquellos casos en los que no se discute la divergencia de opinión entre el abogado y el cliente- niño la ley no es clara respecto a si el abogado siempre está limitado por la decisión de su cliente cuando él siente que ésta es contraria al superior interés del niño”(6). Y, “dudan antes de afirmar que una divergencia entre la opinión del niño- cliente quien ha expresado su deseo y la posición que sostiene su abogado necesariamente significa un conflicto de intereses. Y, la noción de que un abogado puede abogar fuertemente por un resultado opuesto al esgrimido por su cliente impone pensar la representación de niños en juicio bajo parámetros distintos que no se rigen por los principios de la relación abogado-cliente”(7).
La cuestión genera varios problemas: deberes éticos del abogado; la duda en torno a qué deberá hacer un abogado cuando su cliente carece de la madurez, capacidad o entendimiento necesario; la preocupación y la duda en torno a cuándo correspondería solicitar la intervención del juez; si cabe la designación de un guardian/tutor ad litem u otra figura que permita preservar la confianza del cliente en el proceso. Y, las cuestiones no se agotan. También se suscitan problemas para el juez: si éste debiera forzar al abogado para que explicite su problema; ó en su caso debiera designarse un nuevo abogado para algunos de los niños; si cabe que el juez evalúe a los niños; y ¿cómo hace el juez en un contexto de recursos escasos para proveer toda la asistencia necesaria?
La cuestión que se plantea cuando un abogado que representa a un niño o adolescente se desvía de los objetivos que el niño explicitara como aquellos que desea alcanzar ha merecido abundante tratamiento en el seno de la sociedad norteamericana. Por ejemplo las reglas que rigen la conducta profesional en Massachussets que entraron en vigencia el 1° de enero de 1998 señalan que “un abogado está obligado a mantener en la medida de lo posible la relación normal de abogado-cliente aún cuando la capacidad del cliente para tomar decisiones adecuadas en el marco de la representación está afectada ya sea por la situación de menor de edad, discapacidad mental, o cualquier otra razón”(8). Y, “se admite el apartarse de la relación normal abogado-cliente cuando un abogado cree razonablemente que su cliente ha perdido la capacidad o cuando entiende que no puede sostenerse una relación normal abogado-cliente …porque el cliente carece de capacidad suficiente para comunicarse o para tomar decisiones consideradas adecuadas en relación a la representación y si el abogado cree razonablemente que el cliente se encuentra en riesgo de sufrir un grave daño patrimonial, físico, mental, u otro”(9).
Cuando alguna de estas circunstancias acaece “el abogado podrá consultar a los miembros de la familia; agencias que protegen a personas adultas; u otra institución o individuos que gozan de la autoridad suficiente para proteger al cliente, y si resulta necesario el abogado puede solicitar la designación de un tutor/ tguardian ad litem, curador, según el caso. La consulta deberá hacerse a aquellas personas o instituciones que tengan posibilidad de proteger al cliente pero no podrá consultar a aquellos que actuarían en contra de los intereses del cliente. Y, al hacerlo el abogado podrá revelar información confidencial en la medida de que sea necesario para proteger los intereses del cliente”(10)
El Consejo de la Defensa Pública también ha promulgado reglas que marcan estándares que regulan la actuación destinados a los abogados designados por el Estado en sus intervenciones. Y, señalan “si el niño goza de edad suficiente y capacidad para formular su propia posición informada, entonces el profesional deberá abogar por dicha posición”(11). Asimismo, dichos estándares permiten al abogado perseguir el “mejor interés del niño” solamente cuando el niño no puede alcanzar un juicio informado(12).
La referida Opinión producida por la barra de abogados de Massachussets recomienda que en estos casos el abogado informe al tribunal el punto de vista contrario del niño y se expliciten sus propias razones que lo conducen a pensar que la manera de ver las cosas que tiene su cliente no lo conduce a lograr lo que constituiría su mejor interés.
El tema no quedó cerrado y en el año 1993 el Comité de Etica Profesional de la barra de abogados del estado de Massachussets revisó y reformuló su opinión anterior(13) que resumimos del siguiente modo: “Cuando en el marco de un proceso de guarda o de acción de protección de persona el menor instruye a su abogado en un sentido contrario al que él entiende debe llevarse adelante a los fines de que plasme el superior interés del niño, el abogado deberá seguir las instrucciones de su cliente salvo que entienda que carece de la competencia necesaria (incompetent) para tomar las decisiones adecuadas. Si el abogado entiende que su cliente es competente pero él no podría representarlo en la posición explicitada el abogado podrá renunciar al caso. Si el abogado entiende que la falta de madurez del cliente conlleva algún grado de incompetencia podrá tomar algunas decisiones en representación de su cliente. Pero, éstas deberán tomarse sobre la base de lo que el niño hubiera deseado si fuera competente para entender cuáles son sus opciones y expresar sus deseos. Alternativamente el abogado podrá peticionar la designación de un tutor/guardian ad litem pero antes deberá discutirlo con su cliente.”
Y, la misma institución modificó nuevamente sus estándares en el año 1999. Estos prevén que el abogado debería plantear las preferencias de su cliente teniendo en cuenta el principio de la autonomía progresiva, aconsejar a su cliente y brindarle una guía. Si el abogado entiende que su cliente puede tomar una decisión considerada adecuada en las cuestiones relacionadas con su representación él deberá representar las preferencias que el niño hubiera manifestado. Si el niño es incapaz de verbalizar su preferencia el abogado determinará bajo el principio de buena fé los deseos del niño y lo representará en tal sentido o podrá solicitar la designación de un tutor/guardian ad litem que dirija al abogado en su tarea. Cuando el niño puede verbalizar sus preferencias pero el abogado entiende que éstas no constituyen una decisión adecuada pero no lo colocarían al niño en situación de riesgo de sufrir un daño importante entonces el representante deberá seguir las preferencias del menor. Pero cuando tales preferencias colocarían al niño en situación de grave riesgo entonces el abogado deberá escoger entre las siguientes opciones:
(i) seguir las instrucciones del menor; (ii) seguir las instrucciones del menor y solicitar la designación de un tutor/guardian ad litem para que instruya al abogado; (iii) informar al tribunal acerca de la opinión y preferencias del niño y requerir la designación de un tutor/guardian ad litem para que a su vez éste dé las instrucciones al abogado; (iv) informar al tribunal acerca de las preferencias del niño y determinar cuáles hubieran sido sus preferencias (las del niño) para el caso que éste pudiera tomar una decisión adecuada y finalmente representarlo en tal sentido(14).
A nivel nacional en los EE.UU. varias instituciones han formulado sus reglas: American Bar Association (ABA) Standards of Practice for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996)(15); el American Law Institute in the Restatement of the Law Governing Lawyers (2000)(16). Por su parte la institución National Association of Counsel for Children (NACC) ofrece un resumen de todos los estándares o reglas o modelos de representación. Por su parte la Escuela de Leyes Fordham en diciembre de 1995 convocó a una conferencia sobre cuestiones éticas en la representación legal de los niños y publicó varias recomendaciones que surgieran a partir de las comisiones de trabajo del encuentro conocidas como Fordham Recommendations. Estas preven que “el abogado designado para patrocinar al niño en un procedimiento legal deberá ser abogado del niño. En tal sentido éste deberá asumir las obligaciones de un abogado más allá del rótulo o nombre que se le quiera poner. Ya (tutor ad litem) guardian ad litem, ya abogado ad litem, u otros. El abogado no debería asumir la función de guardian ad litem u otro si ello importara responsabilidades incompatibles con las que derivan de a función de abogado del niño”(17).
Cuando un niño carece de capacidad para dirigir a su representante Fordham Recommendations postula una serie de estándares que limitan el margen de discrecionalidad que el abogado puede ejercer representando a su cliente niño. Asimismo recomiendan a los abogados seguir un procedimiento que permita identificar el interés legal del niño que prevé un análisis de la situación del niño en contexto y requiere que los abogados de los niños ofrezcan evidencia en el tribunal acerca de todas las opciones que se ofrecen ante el conflicto.
Por último, se han formulado estándares que guíen la política pública y la legislación estadual en materia de adopción (President´s Initiative Guidelines, 2002). Estas prevén que (1) cuando el niño carece de capacidad para articular su preferencia el abogado debiera determinar y abogar por el interés legal del niño, y (2) cuando el abogado del niño no solo cree que las preferencias que éste expresara resultan contrarias a las que en su rol de abogado entiende hacen al mejor interés del niño sino que además lo pondrían en una situación de riesgo o abandono el abogado puede requerir la designación de un tutor/guardian ad litem. En tal caso el abogado seguiría representando al niño en los intereses y preferencias que éste expresara salvo que violaran alguna prohibición legal o carecieran de todo sustento fáctico. En tal caso el abogado del niño no revelará los fundamentos del pedido de designación del tutor/ guardian ad litem que pudieran debilitar la posición del niño(18).

Palabras finales: a la luz de lo revisado entiendo que tal como lo exhibe el fallo “In re Georgette” el tema requiere de un análisis cuidadoso. Volviendo ahora a nuestro país ¿cabe pensar en la posibilidad de establecer pautas, reglas, estándares que expliciten cómo debe ser la participación judicial de los menores de modo que permita el logro de sus derechos fundamentales a la luz de la normativa vigente?

° La autora es Asesora de Incapaces en el departamento judicial de La Plata, Provincia de Buenos Aires.

(2) La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, prevé en el Artículo 27, “Garantías Mínimas de Procedimiento. Garantías en los Procedimientos Judiciales o Administrativos” que “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en a Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: …c)A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.
A su vez, el Decreto 415/2006 del 17/4/2006 que reglamenta la citada norma legal en relación al Artículo 27 señala, “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley N°26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sena agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades”

(3) En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la figura conserva el nombre de Asesor de Incapaces y en el ámbito de la Justicia Nacional éste ha sido modificado por el de Defensor.

(4) 439 Mass. 28 , marzo 21, 2003

(5) Ver “Custody of a Minor”, 595, 602, 421 N.E. 2d 63 (1981); “Adoption of Arhur”, 34 Mass . App. Ct. 914, 915, 609 N.E. 2d 486 (1993)

(6) “Adoption of Erica”, 426 Mass, 55, 63-64 n.9 ,686 N.E. 2d 967 (1997)

(7) Idem anterior

(8) Mass. R. Prof. C. 1.14 (a), 426 Mass. 1361 (1998)

(9) Mass. R. Prof. C. 1.14 (b), 426 Mass. 1361 (1998)

(10) Idem nota anterior

(11) Standard 1 de la CPCS Performance Standards Governing Representation of Children in State Intervention and Parental Rights Termination Cases.

(12) Massachussets Bar Association (MBA) Comittee on Professional Ethics, Opinion N° 76-1 (1976)

(13) Opinión N° 93-6 (1993)

(14) CPCS Assigned Counsel Manual, Standard 1.6 of the Performance Standards Governing the Representation of Children and Parents in Child Welfare Cases (1999), (1999 CPCS Standards)

(15) ABA Standards of Practice for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases, Part I, B-4 (1996)

(16) Section 24 del instrumento denominado “Restatement of Law Governing Lawyers (2000) que preve: “(1) Cuando la capacidad del cliente se encuentra disminuída e impide tomar decisiones vinculadas a la representación, ya sea por la menor edad … u otra causa, el abogado debe dentro de los posible mantener una relación cliente abogado dentro de los parámetros normales y actuar en el mejor interés de su cliente ta como se explicita en la subsección (2).
“(2) Un abogado que representa a un cliente con capacidad disminuída … y a quien no se le ha designado un guardian ad litem …deberá representarlo a fin de obtener el logro aquellos objetivos que el cliente hubiera pretendido si gozara de la posibilidad de tomar decisiones adecuadas aún cuando exprese deseos y opiniones contrarias.
“(3) Cuando un cliente con capacidad disminuída …que goza de un guardian ad litem el abogado deberá respetar la opinión del guardian ad litem salvo que: (a) hubiera intereses contrapuestos entre el cliente y el guardian ; (b) el guardian instruye al abogado en sentido contrario a sus deberes como guardian”
“(4) Un abogado representando a un cliente con capacidad disminuída …puede pretender que se designe un guardian o se instruya alguna otra medida de protección en el marco de la representación que ejerce a los fines de poder alcanzar los objetivos de su cliente o los intereses en los términos de la subsección (2)”

(17) Ver Recommendatiosn of the Conference on Ethical Issues in the Legal Representation of Children, 64 Fordham Law Rev.1301, 1301 (1996)

(18)Guideline VII-15 A, President’s Initiative Guidelines