JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA

Standards de protección de niños bajo guarda estatal, el fallo Deshaney y una mirada desde el sistema interamericano de derechos humanos


En los EEUU desde la doctrina y la jurisprudencia se plasman ideas, y standards jurídicos en torno a los derechos de los niños que viven alejados de su núcleo familiar(1) y bajo el régimen de protección estatal.
Al analizar el fallo de la Corte Suprema de los EEUU “Deshaney v. Winnebago County Department of Social Services(2)” y los estándares desarrollados por la doctrina judicial norteamericana, sus fundamentos se explayan sobre normas y garantías que integran la Constitución norteamericana. Seguidamente, pienso cómo se abordaría judicialmente en la Argentina a partir de la reforma constitucional del año 1994 la situación fáctica que exhibe el fallo referenciado-¿quizás ante situaciones de la realidad cotidiana local que aparecen como fantasmas?-(3). Y, por último, imagino, cómo podría abordar Deshaney la propia Corte Suprema estadounidense post “Lawrence v. Texas”(4).
Entonces previo a todo, marco aspectos normativos generales que nos distinguen y otros que resultan similares en el sistema de protección de derechos de los niños en dos países federales como son Argentina y EEUU. En cuanto a las diferencias de los sistemas institucionales jurisdiccionales: por ejemplo EEUU permanece sin ratificar la Convención de los Derechos del Niño, mientras que en Argentina los derechos de la infancia fueron hace tiempo consagrados normativamente a través de la Convención sobre los Derechos del Niño, para luego incorporarlos con rango constitucional en el inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional(5). Por su parte, Argentina ha ratificado los dos Pactos el PIDESC y el PIDCP, otorgándoles en el año 1994 rango constitucional, mientras que EEUU sólo ha ratificado el PIDCP(6).
En EEUU la expresión “sistema de protección de los niños” hace referencia a la red integrada por normas estaduales y federales, tribunales civiles, y programas sociales destinados a proteger niños de abuso y abandono de sus guardadores. El sistema de protección de derechos de los niños en EEUU tiene poco más de treinta años. El gobierno federal se involucró con la cuestión por vez primera en el año 1974 con la sanción del instrumento denominado Child Abuse Prevention and Treatment Act que vinculó el otorgamiento de fondos a los Estados con la adopción por parte de las administraciones locales de la legislación modelo que importaba el seguimiento e investigación de las denuncias de maltrato infantil.
A partir de entonces, la política federal en materia de protección de la niñez se proyecta con preocupación por no avanzar en la autonomía familiar, y la preocupación por la sub intervención que pone en situación de riesgo a los niños(7). Actualmente cada Estado exhibe un complejo sistema estructurado en torno a normas y órganos judiciales que tienen a su cargo la intervención en la familia. Las denuncias de abuso infantil, han crecido exponencialmente. Entre los años 1976 y 1993 la cifra oficial de niños abusados o abandonados creció en más del 374%. Más de 3millones de informes de abuso se registran anualmente. Más allá de las dificultades probatorias, aproximadamente 1 millón de estas denuncias se sustancian en el marco de un proceso judicial. En el año 1995, 500mil niños vivían en el sistema de foster care y otro tanto más bajo programas en sus hogares con la supervisión de los servicios locales de protección de derechos de los niños. Más de la mitad de los sistemas estaduales y muchos de los sistemas locales –incluyendo Filadelfia, New York, Arkansas, y Washington DC- han sido denunciados ante la justicia o se encuentran bajo supervisión de tribunales federales en razón de graves deficiencias en el cuidado de los niños(8).
El sistema falla en relación a aquellos que más lo necesitan. Más de la mitad de los mil niños que fallecen cada año en manos de sus guardadores ya son viejos conocidos de las autoridades de los servicios de protección de derechos de los niños(9).

Una mirada a la luz del sistema interamericano de derechos humanos Ambos países –Argentina y EEUU- ostentan respectivamente una organización federal y no cabe ignorar el impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre dicha organización política. Si bien el derecho internacional como regla no obliga al Estado a adoptar una determinada forma de organización política, ni de gobierno, al mismo tiempo impone a los Estados federales la obligación de actuar en la órbita internacional y de responder por las violaciones de esas obligaciones en el ámbito interno, cualquiera sea el agente estatal que la haya causado, incluso si han sido causadas por una autoridad provincial/local/estadual sobre la que no ejerce competencias directas. En cierta medida al derecho internacional de los derechos humanos le es indiferente la organización federal. Siempre es el Estado federal el que responde en sede internacional aún cuando las violaciones a los derechos humanos se originen en actos de los poderes públicos de las provincias. Los dos grandes pactos de Naciones Unidas, de derechos civiles y políticos (PIDCP) y de derechos económicos sociales y culturales, (PIDESC), contienen la denominada “cláusula territorial” que establece directamente que el tratado es aplicable en todo el territorio del Estado, sin ningún tipo de limitación relativa a la forma de organización federal. Así el PIDESC en su artículo 28 y el PIDCP en su artículo 50 disponen de manera idéntica que “Las disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales sin limitación ni excepción alguna”.
El Comité de Derechos Humanos ha entendido que si bien el Pacto permite que los Estados Parte hagan efectivos los derechos reconocidos en el tratado con arreglo a los procedimientos constitucionales internos, se desprende del mismo principio que los Estados Parte no pueden invocar las disposiciones de su derecho constitucional ni otros elementos de derecho interno, incluidas las relativas a su estructura federal para justificar el incumplimiento o la inaplicación de las obligaciones contraídas en virtud del tratado(10).
Por su parte la Convención Americana, contiene una “cláusula federal” que en cierta medida puede ser leída como una forma de delimitar el alcance de la obligación del Estado federal. Básicamente el artículo 28 establece que el Estado federal tiene la obligación de aplicar directamente el tratado en el campo que es de su competencia directa, y la obligación de adoptar medidas para que los Estados provinciales cumplan el tratado en su propia órbita de competencia. La Corte Interamericana ha leído el artículo 28 en un sentido similar, equiparándolas. La Corte Interamericana ha sostenido que la obligación de activar la intervención provincial debe ser considerada junto con las obligaciones generales de respeto y de garantía de cumplimiento del tratado que asume el propio Estado nacional. De este modo, se entiende que el Estado federal tiene no sólo el deber de respetar esas obligaciones, sino también de adoptar medidas positivas para hacer cumplir el tratado, aún cuando el responsable directo de una obligación o de una violación sea un Estado provincial.
Las provincias mantienen su obligación de aplicar tanto la Constitución nacional como los tratados de derechos humanos, en sus propios ámbitos de competencia, por sus propias instancias estatales. Sin embargo, el derecho internacional de derechos humanos, y en especial la jurisprudencia internacional que lo lee e interpreta, agrega un nuevo actor en esa obligación: el Estado federal. En este sentido, se señala que “no se trata de un fiador o garante pasivo o expectante, sino que obliga a las autoridades federales a tomar acciones afirmativas, adoptar medidas efectivas para que las provincias cumplan con las obligaciones internacionales”. Dicho rol de garantía frente a los Estados provinciales puede advertirse en las recomendaciones que le realizan al Estado nacional los diversos órganos y comités de derechos humanos del sistema de Naciones Unidas, y muchas veces de la Comisión Interamericana o de la propia Corte Interamericana. En relación a la Argentina y otros Estados con organización federal, se plantea la obligación de los Estados Nacionales de cooperar y coordinar eficazmente con los Estados Provinciales en la aplicación del pacto; establecer mecanismos adecuados entre los niveles federales y provinciales; adoptar medidas para garantizar que las autoridades provinciales cumplan con el tratado; garantizar que el Estado federal cuente con suficientes medios y recursos para asegurar que las provincias respeten y cumplan con el tratado; preservar en los Estados federales facultades necesarias para hacer cumplir a las provincias con esos tratados.
Entonces ¿cómo debe actuar el Estado Nacional sobre todo para evitar violaciones de derechos humanos antes de que pueda ser planteado en una instancia internacional? Entiendo que tal como lo señalara en los párrafos precedentes, no se trata sólo de un mero garante o fiador, sino que tiene en cabeza suyo la obligación de adoptar medidas positivas para hacer cumplir los Tratados de Derechos Humanos, así como también para que los Estados Provinciales cumplan los mismos en la órbita de su competencia. La cuestión se torna más grave cuando tenemos en cuenta la situación de los niños según el Comité de los Derechos del Niño en el caso de Argentina. Sabido es que existen múltiples problemas, estructurales o coyunturales, relativos a la vigencia, respeto y garantía de los derechos que se producen a nivel provincial. Por ello, no sorprende que los órganos del sistema interamericano de protección y promoción de los derechos humanos hayan debido prestar especial atención a esta situación, ya sea a través de casos individuales o visitas a Argentina(11).


Los niños y el régimen de protección en los EEUU
Cada año el sistema de protección de derechos de los niños en los EEUU los separa de sus familias, y los mantiene en hogares sustitutos. Ha sido constatado, lamentablemente, que sobre un número de aproximadamente quinientos mil niños en el sistema muchos de ellos sufren abusos y/o abandono y son destinatarios de servicios inadecuados en dichos hogares.
El estandard de cuidado que el Estado debe brindar a los niños bajo su tutela –que abarca la situación de los niños en hogares sustitutos(12)- no es claro y a la fecha no ha sido definido por la Corte Suprema de los EEUU(13).
Dado que la Corte articuló los criterios conocidos como “de indiferencia deliberada” y aquél conocido como “de juzgamiento profesional”(14) en contextos muy diferentes a aquellos que comprenden a los niños que viven en hogares sustitutos (foster care) la doctrina norteamericana(15) señala de manera reiterada que éstos no resultan criterios adecuados para evaluar la situación de los niños que además se encuentran abusados y/o abandonados en dicho contexto, y que deben formularse standards propios para evaluar y juzgar estas situaciones que además –según la tendencia indica- van a resultar aún mas frecuentes en los próximos años.
Cuando se informa acerca de la sospecha de abuso de un niño/a en su hogar, el servicio social inicia una investigación a los fines de determinar si el alegado abuso ha ocurrido. De confirmarse, y según la severidad del abuso el servicio social puede obtener una orden judicial que separe al niño de su ámbito familiar. Cuando se resuelve que un niño no puede permanecer más en su hogar, el niño pasa a vivir bajo la custodia del Estado, de los servicios sociales y dentro del sistema de hogares sustitutos. Este último, está organizado bajo la jurisdicción estadual, que prevé que los niños pueden vivir en hogares con adultos seleccionados a tal fin y que están autorizados por los servicios sociales para actuar como guardadores. La elegibilidad de estos adultos se determina por criterios normados que básicamente se centran en los antecedentes y el mínimo de edad legal. Generalmente estos individuos suscriben un contrato con el Estado que se obliga al pago de determinada compensación para que a su vez ellos brinden el cuidado a los niños que se encuentran bajo la dirección y supervisión de la agencia estadual.
El sistema tiene como propósito brindar un abrigo temporario y seguro a aquellos niños cuyos padres están imposibilitados de hacerlo. La realidad de los hechos, en numerosas ocasiones, se exhibe distante del ideal de abrigo seguro pensado para rescatar al niño. Son muchos los niños que padecen abusos y abandono bajo el sistema de guarda institucional. Y, en muchos casos atraviesan situaciones mucho más terribles que aquellas que motivaran su guarda. En este sentido, una investigación llevada adelante por la institución National Foster Care Education Project señala que las tasas de abuso y abandono de niños bajo el sistema de guarda para el período comprendido entre los años 1986-1990 es diez veces más alto que aquellas que se registran sobre la población infantil en general .También se ha concluído que estos niños bajo guarda son más vulnerables al abuso porque carecen de vínculos permanentes de parentesco en el sistema y además por el mismo hecho de que fueran víctimas de abuso en el pasado.
Además de lo dicho, los niños padecen otro abuso que se ha denominado “program abuse”. Ello ocurre cuando el sistema fracasa en proveer a los niños un ambiente con características de hogar estable en el que se brindan los servicios adecuados destinados a cubrir las necesidades médicas, psicológicas y emocionales de los niños. Esta forma de abuso ha sido documentada y observada en aquellos casos de niños que son trasladados de un hogar a otro así como cuando ellos no son adecuadamente atendidos en sus distintas necesidades. En este sentido es habitual que un mismo niño bajo este régimen viva en no menos de cuatro hogares del sistema. Asimismo, un estudio realizado a los fines de evaluar la situación médica de los niños bajo guarda del Estado reveló que un número importante de niños en edad preescolar no habían recibido las vacunas obligatorias. Por su parte se indicó que el catorce por ciento de los niños no habían sido evaluados médicamente al momento de ingreso a la guarda, y que sólo un cuarto de aquéllos que padecían alguna dolencia psíquica o en materia de desarrollo habían recibido tratamiento(16).
La doctrina explica por qué se llega a esta situación diciendo que el sistema de protección de los niños no recibe los fondos necesarios, está pobremente organizado, y no cumple con standards profesionales.
Si bien los problemas en el sistema se han identificado desde casi el inicio, este exhibe una gran inmunidad a la reforma. Y, de manera creciente los niños bajo guarda del Estado buscan protección en los tribunales.

Las personas que se encuentran involuntariamente bajo custodia del Estado. El derecho constitucional a la seguridad.
A fines de los años sesenta los tribunales empezaron a reconocer el derecho constitucional a la seguridad de las personas detenidas. La Suprema Corte de los EEUU lo reconoció por vez primera en “Estelle v. Gamble”(17) al sostener –holding- que el Estado ostenta un deber en relación a todos aquellos que ha colocado bajo su custodia. Y, específicamente dijo que la claúsula que prohíbe castigos y tratos crueles (Enmienda VIII) impone al Estado ejercer una custodia que abarque la salud y la seguridad de las personas detenidas. El standard de la “deliberada indiferencia” conlleva la prohibición en relación al Estado de actuar de manera deliberadamente indiferente en el plano de la salud y la seguridad de las personas privadas de libertad. Con el tiempo dicho standard se ha aplicado a situaciones de aquellas otras personas que se encuentran bajo la custodia del Estado.
En “Youngberg v. Romeo”(18) la Corte Suprema de los EEUU sostuvo que el derecho a la “razonable seguridad” (comprendido en la Enmienda XIV del derecho al Debido Proceso) abarca la situación de un hombre que padece retraso mental y que se encuentra involuntariamente internado en una institución de salud mental estatal. En este caso la Corte dijo “ cuando una persona está institucionalizada y depende de manera absoluta del Estado, nace una obligación en cabeza del Estado a brindar una serie de servicios” y fue más allá y delineó el standard de “juzgamiento profesional” como criterio judicial de evaluación del cuidado brindado. En este sentido la Corte dijo que el nivel de cuidado requerido al Estado resulta en el punto de equilibrio entre el derecho a la libertad de la persona institucionalizada y los intereses del Estado(19). Más aún, la Corte entendió que cabía presumir la legalidad de la medida cuando ésta ha sido resultado de la decisión de un profesional apropiado que a su vez define como aquella persona con competencia, ya sea por educación, entrenamiento, o experiencia en la toma de decisiones de esta naturaleza. Por tanto, en tales casos, el tribunal sólo deberá expedirse acerca de si el juzgamiento profesional se ejerció en el caso concreto. Y, eventualmente sólo puede imponerse la responsabilidad al Estado cuando estos profesionales exhiben un sustancial apartamiento de los criterios/standards generalmente aceptados en la práctica.
Cuando la Corte resolvió Youngberg el derecho constitucional a la seguridad estaba claramente determinado para aquellas personas bajo la custodia del Estado, ya sea bajo prisión, o institucionalizadas por discapacidad mental, así como aquellas con especiales relaciones con el Estado. Recién a mediados de la década del ochenta los jueces federales reconocieron la aplicación de dicho derecho a la seguridad a los niños bajo guarda estatal.
Cuando los tribunales federales comenzaron a reconocer el derecho a la seguridad del niño bajo guarda del Estado surgió la controversia en torno a la determinación de los parámetros que debían constatarse a los fines de atribuir la responsabilidad del Estado. En el marco de dicho debate se identifica la especial relación que surge entre el Estado y los niños que no se encuentran bajo su custodia al tiempo de padecer lesiones o la muerte.
En “Deshaney v. Winnebago County Department of Social Services”(20) (1989) la Suprema Corte de los EEUU marcó los límites de la obligación constitucional de protección del Estado contra el abuso padecido por niños. Joshua Deshaney era un niño cuya custodia fue atribuída al padre en el marco de un proceso divorcio en Wyoming. Su padre se mudó luego a Winnebago, Wisconsin. Cuando Joshua tenía cuatro años y se encontraba bajo la custodia de su padre desde el año, y ante las denuncias por abuso infantil y el informe del hospital los servicios sociales accionaron para obtener una orden judicial que les permitiera retener al niño bajo la custodia del hospital. Tres días más tarde y teniendo en cuenta la recomendación del equipo técnico integrado por un pediatra, un sicólogo, un miembro de la policía, varios operadores del Departamento de Servicios Sociales (DSS), y trabajadores del hospital el tribunal decidió reintegrar al niño a su padre. DSS hizo un acuerdo con el padre de Joshua y efectuó visitas en su domicilio a lo largo de 1983 en cuyos informes obran las sospechas que despertara en el trabajador social en relación a posibles situaciones de abuso infantil que padecía Joshua. Sin embargo no se tomó ninguna medida. Cuando se realizó las visitas en enero y marzo de 1984 el trabajador social informó que no se le había permitido ver a Joshua alegando que él se encontraba demasiado enfermo para ello. Y, otra vez no se tomaron medidas. Seguidamente, Joshua fue víctima de lesiones muy graves que lo dejaron en estado de coma con daño cerebral irreversible. Más allá de las señales de alerta que el caso exhibía, el sistema falló, Joshua permaneció en el hogar paterno durante un año más hasta que tuvo que ser definitivamente hospitalizado por la gravedad de las nuevas lesiones hasta el momento de su fallecimiento.
Sin perjucio del reconocimiento de la innegable tragedia, la Suprema Corte (6-3) sostuvo que el actuar del DSS no constituía una violación a la XIV Enmienda, Claúsula del Derecho al Debido Proceso, y que en concreto los derechos al debido proceso de Joshua no habían sido violados, en razón de que la claúsula constitucional no impone obligaciones positivas en cabeza del Estado para preservar el derecho de las personas a no ser dañadas.
Luego de abordar entonces la cuestión de la posible violación al debido proceso, la Corte trató la eventual responsabilidad del Estado en razón de la especial relación que estableciera con el niño a partir de la toma de conocimiento del abuso paterno. La Corte resolvió que dado que al tiempo de sufrir las lesiones que terminaran con su vida Joshua estaba bajo la custodia paterna no se podía atribuir responsabilidad en cabeza del Estado. Sólo cuando el Estado restringe el derecho a la libertad del individuo se afectan las garantías del debido proceso legal. Y, en el caso de Joshua, su padre era el responsable de los daños causados, y el Estado no había participado en modo alguno a crear el riesgo para el niño(21).
Tal como surge en el fallo Deshaney la guarda en hogares sustitutos –foster care- es una manera de ejercer la custodia estatal porque los niños son separados de sus padres a partir del ejercicio de una acción afirmativa del Estado y puesto bajo el sistema estatal de guarda. Los tribunales federales inferiores han resuelto de manera expresa que dichas medidas ejercidas en relación a los niños son una forma de guarda estatal(22). La Corte Suprema de los EEUU incluso ha reconocido que la situación de los niños bajo foster care es lo suficientemente análoga a la situación de prisión o institucionalización cuando cabe pensar en el deber de acciones afirmativas para concretar el deber de proteger. De este modo se ha apoyado el consenso de los jueces federales cuando señalan que foster care es una forma de guarda estatal, y por tanto los niños que se encuentran en dicha situación son titulares del derecho constitucional a la seguridad.
Sin embargo, entiendo que el fallo traído tiene una fuerte impronta de tiempos pasados donde el acento se ha puesto en delimitar la responsabilidad del Estado. Quiero imaginar que hoy la resolución de la Corte Suprema de los EEUU tendría una fuerte impronta de derechos humanos, y posiblemente nos permitiría acceder a doctrina en sintonía con estos tiempos. ¿Por qué me aventuro a decir ello? Paso a decir: más allá del impacto cultural que se le reconociera a “Lawrence v. Texas” sólo comparable al que oportunamente generaran “Brown v. Board of Education”(23) y luego “Roe v.Wade”(24), según señala prestigiosa doctrina norteamericana(25), cabe recordar que doctrina constitucional argentina también señala que en esta decisión la Corte Suprema de los EE.UU. habría realizado un giro de 180 grados en su política jurisdiccional respecto de la consideración de normas internacionales de derechos humanos y jurisprudencia de Tribunales con jurisdicción internacional como pauta a los fines de la construcción de estándares de revisión. Específicamente la Corte refiere a un pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(26). Ello nos plantea que si a partir de Lawrence la Corte Suprema de los EE.UU se consagra como Tribunal Constitucional tutelador de los Derechos Humanos insertado en el marco del orden internacional quizás en el marco de un caso Deshaney se podría decir algo bastante diferente. Tal vez, permitiría la introducción del orden universal de los derechos humanos al discurso jurisdiccional norteamericano de la Corte Suprema de los E.E.UU como tribunal constitucional(26) en materia de infancia(27). Y, en el camino de imaginar seguramente una sentencia emitida por un tribunal argentino ….

(1) En este sentido ver: BANEMAN, REBECCA “Who Will Speak for the Children?: Finding a Constitutional Right to Counsel for Children in Foster Care”, 9 U.Pa.J.Const. L 545, January 2007; HARPER LAURA, “The States Duty to Children on Foster Care-Bearing the Burden of Protecting Children”, 51 Drake L. Rev. 793, 2003,

(2) 489 U.S. (1989)

(3) En el marco de la tarea como Asesora de Incapaces en el departamento judicial La Plata, la implementación de la ley provincial de Protección integral de Derechos de Niños y Adolescentes en la Provincia de Buenos Aires, ley n°13298, el control de legalidad de las medidas de abrigo y las guardas institucionales.

(4) 123 S.Ct.2472 (2003)

(5) Cabe agregar que con posterioridad y más recientemente se sancionó la ley nacional 26061 que resulta la norma reguladora de la temática de infancia a nivel nacional, receptora de los derechos y garantías preestablecidos en la CDN.

(6) En fecha 8 de junio de 1992

(7) En este sentido los fallos de la Corte Suprema de los EEUU Pierce (268 U.S.510) 1925 , y Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923), exhiben la tensión latente entre la autonomía familiar y la libertad frente a la injerencia del Estado. Y, plantea: “de quién son los niños.” Los casos reflejan divisiones fuertemente enraizadas en la política americana y conflictos en torno a la cultura de la familia y el Estado. Por un lado están quienes entienden que los niños son una suerte de propiedad privada en cabeza de sus padres y ven cualquier límite por sobre la autoridad parental como una restricción ilegítima sobre los derechos parentales. Por el otro lado se encuentran quienes visualizan a los niños como futuros ciudadanos que pertenecen a sus comunidades y su nación, y entienden y justifican las regulaciones en materia de educación, trabajo infantil y maltrato en razón del interés del Estado en el bienestar de los niños a los fines de constituirse en ciudadanos autónomos. Más allá de las consideraciones positivas que Meyer y Pierce han suscitado también es cierto que ha perpetuado un concepto centrado en el adulto en el vínculo paterno filial que sostiene la idea que ve al niño como objeto de propiedad del adulto y que en definitiva impregnan todo el derecho constitucional de la familia. Estos fallos le dieron estatus constitucional a una visión de familia que ya estaba entrando en desuso en 1925. Muchos han argumentado que Meyer y Pierce constituyen hitos necesarios que establecen la autonomía familiar y la privacidad familiar. Pero cabe recordar que la familia es un grupo de personas, generalmente con valores e intereses compartidos, pero cada uno de ellas sujeto de derecho. Cuando los intereses de los diversos integrantes de la familia se enfrentan la idea de autonomía de la familia y privacidad familiar colocan al conflicto intra familiar por fuera del derecho y deja a sus integrantes a merced de la ley de la selva. Cuando los niños son abusados o no son protegidos por sus padres la ficción de la unidad familiar se torna una ilusión peligrosa. Otro fallo puede expresar esta idea mejor : “Santosky v. Kramer” (1982). En este caso se debatía el estándar probatorio requerido a efectos de resolver la terminación de los derechos parentales. La ley estadual en New York en materia de protección de la niñez, creaba un esquema elaborado a los fines de abordar los casos de abuso y abandono. Los niños Santosky habían sido retirados del hogar familiar luego que el niño de tres años sufriera la quebradura del fémur, y múltiples golpes, y el niño de un año fuera internado por desnutrición, golpes, ampollas, y otras lesiones. Luego de permanecer seis años bajo foster care, numerosas audiencias, y un intento de reunificación familiar el tribunal de familia resolvió que los niños se encontraban en situación de pemanente abandono, la extinción de los derechos parentales y declaró el estado de adoptabilidad de los niños. Para mayor desarrollo del tema ver, “CHILD ABUSE, THE CONSTITUTION, AND THE LEGACY OF PIERCE V. SOCIETY OF SISTERS”, Barbara Bennett Woodhouse, University of Detroit Mercy School Of Law , 78 UDTMLR 479

(8) 431 U.S. 816 (1977)

(9) Ver “Santosky v. Kramer”, 455 U.S. 745, 766 (1982)

(10) Ver Comité de Derechos Humanos, Observación General N°31, “Naturaleza de la Obligación Jurídica General impuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add. 13, 26 de mayo de 2004, párr.4; ver Ariel E.Dulitzky, “Implementación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los Sistemas Federales: El caso de la Convención Americana sobre DH y la República Argentina” Anuario Mexicano de Derecho Internacional, N°6, 2006, pág- 199/249

(11) Por su parte, los órganos de Naciones Unidas también se han pronunciado sobre la situación de los derechos humanos en las provincias y los problemas que genera la estructura federal argentina. El Comité de los Derechos de los Niños notó que la legislación provincial generalmente no cumple con las provisiones y principios de la Convención de los Derechos del Niño -ver Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Argentina 09/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 párr. 15. En dicho documento el Comité expresó preocupación por la situación de los niños en distintas provincias. En este sentido, cabe recordar, el párrafo 19 últ. parte en la que reza ”El Comité toma nota con profunda preocupación de que, según datos estadísticos recientes mencionados por el Estado Parte en su respuesta a la lista de cuestiones, el 69,2% de los niños de la Argentina vive en la pobreza y el 35,4% de ellos lo hace en condiciones de extrema pobreza”; el párrafo 20 que señala “Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención, el Comité alienta al Estado Parte a que: a) Revise las políticas económica y social y la asignación de recursos presupuestarios para que atribuya el máximo de recursos disponibles a la promoción y protección de los derechos del niño, en los ámbitos nacional, provincial y municipal, especialmente en las esferas de salud, la educación, el bienestar social y la seguridad, tal como se recomendó anteriormente (ibid. párr.16)
b) Determine la cantidad y la proporción de recursos que se dedican a los niños en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los gastos realizados en la esfera de la infancia”.
Bajo el título Principios Generales, párrafo 27, “Al Comité le preocupa que los principios de no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, superviviencia y desarrollo del niño y respeto de las opiniones del niño no se tengan plenamente en cuenta en la legislación y en las decisiones administrativas y judiciales del Estado Parte, ni en las políticas y los programas nacionales, provinciales y municipales para la infancia.
Párrafo 28 El Comité recomienda al Estado parte que: a) Integre adecuadamente los principios generales de la Convención, enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 en todas las leyes que atañan a los niños; b) Aplique esos principios en todas las decisiones políticas, judiciales y administrativas, así como en los proyectos, programas y servicios, que afecten a los niños; c) Aplique esos principios al planificar y formular en todos los niveles, así como en las medidas que adopten las instituciones de bienestar social, salud y educación, los tribunales y las autoridades administrativas”
A su vez entiendo pertinente el párrafo 29 que reza “Al Comité le preocupa que el principio de no discriminación no se aplique plenamente a los niños que viven en la pobreza, los niños indígenas, los hijos de trabajadores migrantes, sobre todo los de los países vecinos, los niños de la calle, los niños con discapacidades y los adolescentes marginados que no estudian ni trabajan, especialmente con respecto a su posibilidad de gozar de servicios adecuados de atención de la salud y educación” (la negrita me pertenece) y en razón de ello “El Comité recomienda al Estado Parte que: a) Vigile la situación de los niños, en particular la de los que pertenecen a los citados grupos vulnerables, que están expuestos a la discriminación; y b) Elabore, sobre la base de los resultados de esa labor de vigilancia, estrategias integradas en las que se prevean medidas concretas con objetivos bien definidos para poner fin a todas las formas de discriminación”.
Finalmente en el párrafo 54 “El Comité toma nota con preocupación de que la reciente crisis económica, política y social ha aumentado la pobreza especialmente entre los niños y los grupos vulnerables” y en razón de ello “recomienda al Estado Parte que prosiga sus esfuerzos para evitar incluso mediante una estrategia integral de reducción de pobreza en la que se incorporen los principios de derechos humanos, la disminución del nivel de vida de los hogares, en particular entre grupos vulnerables” .
No obstante que las consideraciones del Comité toman en cuenta la situación de emergencia económica y social que atravesara la República Argentina en el año 2001-2002, las informaciones de dominio público en relación al aumento de la pobreza y marginación en nuestro país las tornan especialmente vigentes y aplicables al caso de autos. En este sentido cabe referenciar el Documento emitido por la 96° Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina (CEA) “Hacia un Bicentenario en justicia y solidaridad de noviembre de 2008; así como el mensaje del papa Benedicto XVI que advirtió sobre la necesidad de reducir el escándalo de la pobreza y la inequidad social en la Argentina. Ver lanación.com del día 7 de agosto de 2009.

(12) En los EEUU el denominado sistema de foster care se refiere a la situación en la que se encuentran los niños que no pueden seguir viviendo con sus padres , o con quienes están en el ejercicio de su guarda y pasan entonces a vivir de manera temporaria y en principio por poco tiempo en un hogar y bajo el cuidado de personas adultas que ocupan el lugar de padres. La responsabilidad de los niños y adolescentes bajo este sistema es asumida por la autoridad estatal respectiva. Foster care está pensada como una medida para el corto plazo y como una alternativa mientras se recorre el camino hacia un proyecto permanente como puede ser la reunificación familiar; la conversión de la medida de abrigo en una guarda institucional o adopción o la reubicación del niño en el seño de otra familia con carácter permanente. En el año 1997, el Presidente Clinton promulgó nueva legislación en materia de foster care denominada Adoption and Safe Families Act (ASFA) que redujo el tiempo que los niños pueden permanecer bajo foster care antes de iniciar el camino de la adopción. La nueva legislación requiere a la agencia estatal que identifique aquellos casos en los que las agravadas circunstancias hacen que la separación permanente del niño de su familia de origen resulta la mejor opción fundada en la seguridad y el bienestar del niño. Uno de los puntos más relevantes del nuevo instrumento legislativo (ASFA) resulta ser la imposición de la obligación de respetar plazos legales de manera estricta que deben destinarse para trabajar con medidas destinadas a la reunificación familiar.

(13) Las distintas jurisdicciones aplican diversos criterios que han sido elaborados jurisprudencialmente: el Standard denominado “de indiferencia deliberada” o aquél conocido como “de juzgamiento profesional” cuando deben abordar planteos contra el Estado en relación a los niños que viven en hogares sustitutos. La Corte Suprema ya había delineado estos criterios al determinar la obligación del Estado en relación a las personas detenidas y aquellos adultos institucionalizados con incapacidad mental.a

(14) Ver nota anterior

(15) Ver HARPER LAURA, “The States Duty to Children on Foster Care-Bearing the Burden of Protecting Children”, 51 Drake L. Rev. 793, 2003, Westlaw.

(16) Ver nota anterior

(17) 429 U.S. 97 (1976)

(18) 457 U.S. 307 (1982)

(19) Ver “Winston v. Children &Youth Servs. of Del . County, 948 F.2d 1380(3d Cir.1991); “K.H. ex rel Murphy v. Morgan”, 914 F.2d 846, (7th Cir. 1990) citados por HARPER LAURA A. 51 DRAKELER 793

(20) 489 U.S. (1989)

(21) La Corte cita Estelle y Youngberg para fundar su decisión. Agrega que en todo caso la decisión sería diferente si Joshua hubiera estado bajo la guarda del Estado cuando fue abusado. Sin embargo no establece claramente que los niños bajo guarda en hogares sustitutos están bajo la custodia del Estado, Sin embargo la doctrina norteamericana ha interpretado que la Corte al menos ha validado tácitamente las decisiones de los jueces federales en el sentido de reconocer un derecho a la seguridad en los niños bajo guarda en hogares sustitutos (foster care) bajo los standards de Youngberg y Estelle.

(22) En este sentido ver: “Walton v. Alexander”, 20 F.3d 1350 (5th Cir. 1994); “Norfleet v. Ark. Dep’t of Human Servs.”, 989 F.2d 289 (8th Cir. 1993).

(23) 347 U.S. 483 (1954)

(24) 410 U.S. 113 (1973)

(25) Ver TRIBE Lawrence H. en “Lawrence v. Texas: The “Fundamental Right” That Dare Not Speak Its Name”, publicado en Harvard Law Review, April 2004

(26) SAGUES MARIA SOFIA, “Perfil Actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de “Lawrence v. Texas”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución, 2004, N°1, p.199.

(27) Cabe recordar que en Lawrence la Corte recalca el criterio volcado por la CEDH en “Dudgeon v. United Kingdom” que considera que la penalización de la conducta sexual consentida entre homosexuales adultos resulta contraria a la Convención Europea de DH. Kennedy resalta que el hecho de que dicho pronunciamiento resulte mandatorio en todos aquellos países miembros del Consejo de Europa (21 naciones en aquel momento y 45 naciones ahora) demuestra la equivocación de la premisa sostenida en Bowers en torno a que lo reclamado en dicho caso resulta insustancial en las civilizaciones occidentales.

(28) 123 S.Ct.2472 (2003) .