Sudáfrica consagra constitucionalmente en pie de igualdad los derechos económicos sociales y culturales y los derechos civiles y políticos. A partir de ello, la presente reseña plasma la doctrina judicial elaborada por el Tribunal Constitucional ante la exigibilidad judicial de derechos sociales.
i)El status constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales Sudáfrica es uno de los pocos países en los que los jueces pueden revisar las leyes y las políticas del ejecutivo cuando éstas no satisfacen los derechos socioeconómicos previstos en la Constitución(1). Asimismo, pone en pié de igualdad los derechos civiles y políticos y los derechos sociales y económicos. Los antecedentes de la Constitución, la revisión de las actas de la Asamblea Constituyente, referencian arduos debates tanto en ámbitos públicos como en los académicos(2).
En este sentido, las voces críticas cuestionaron si correspondía reconocer a estos derechos un rol significativo en una democracia constitucional. Por otra parte otro sector de la doctrina entendía que cuando estos derechos se tornaran operativos los jueces se extralimitarían y avanzarían sobre zonas extrañas a su competencia(3). Y, siguiendo estas líneas de pensamiento muchos alzaron sus voces advirtiendo que sería aconsejable adoptar una Constitución siguiendo el modelo de India que ubica a los derechos sociales y económicos bajo el título de Principios y Directivas que deben guiar la política de Estado pero que no son directamente justiciables(4). Quienes abogaban por imitar el modelo constitucional hindú argumentaron que si el Estado se mostraba incapaz de cumplir con los derechos socioeconómicos debido a la limitación de recursos económicos la Constitución en si misma se tornaría un instrumento sin valor para la gran mayoría de pobres del país, y ello significaría un importante riesgo a nivel institucional. En sentido contrario otros entendieron que los derechos socioecónómicos merecían total reconocimiento en la Constitución y ofrecieron argumentos para demostrar que si son justiciables y que éstos debían lograrse de manera progresiva en el mediano y largo plazo(5). Pero, ello no podía significar posponer de manera indefinida su concreción.
Finalmente la Asamblea Constituyente resolvió que los derechos gozaban de tal importancia que debían incluirse directamente en la Carta de Derechos. Y, a diferencia del sistema de Europa en el que tales derechos derivan de la misma naturaleza del Estado(6), o de India, país en el que tales derechos resultan protegidos a través de una interpretación expansiva del derecho a la vida(7), en Sudáfrica los jueces se enfrentan con la tarea de interpretar las provisiones del ejecutivo y del legislativo cuando se encuentran en juego el derecho a los alimentos, al agua, a la vivienda, a la salud.
Asimismo, cabe señalar que la Constitución preve los órganos del Estado que están obligados a informar las medidas que han sido tomadas a favor de la realización de los derechos económicos y sociales(8). Y, los ciudadanos están legitimados activamente para denunciar judicialmente el incumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales tal como pueden hacerlo en relación a los derechos civiles y políticos.
Dado que la inclusión de los derechos socioeconómicos en las constituciones es un fenómeno relativamente reciente muchas preguntas surgen en torno a su interpretación y ejecutabilidad en el contexto de cada país. La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica ha comenzado a dar algunas respuestas.
ii) “Minister of Health v. Treatment Action Campaign(9) (TAC)” La plataforma fáctica A fines del año 2000 se estimó que más de 36 millones de personas tenían el síndrome de inmuno deficiencia (HIV o SIDA). Esta cifra incluye 1.400.000 niños menores de 15 años. Las Naciones Unidas estiman que 4,2 millones de personas estan infectadas de SIDA en Sudáfrica, y que dicho número crece de manera sostenida. Una de cada cuatro mujeres sudafricanas entre 20 y 29 años está infectada de SIDA(10).
Muchos de los recién nacidos contraen el virus al momento del parto denominada transmisión vertical. Se estima que 70.000 nuevo niños cada año se infectan con el Sida por dicha fuente de contagio. Estos datos por sí solos dan cabal noción de la trascendencia que el recibir el tratamiento adecuado que permita evitar el contagio madre-hijo importa y más aún cuando dicha prestación puede brindarse en el mismo momento del parto.
Numerosas investigaciones analizan cuál es el método más eficaz para evitar esta forma de contagio denominada transmisión vertical. Pero a los efectos de la cabal comprensión de la cuestión que se suscitara en Sudáfrica y que mereciera la resolución de la Corte Constitucional vale la pena tener en cuenta que en el mundo actualmente se trabaja con dos drogas antiretrovirales que se suministra a las madres embarazadas y sus hijos: la zidovudina y la nevirapina. La segunda droga es de aplicación única -muy simple- y además los estudios de campo que han comparado los resultados obtenidos en niños(11) que han recibido en algunos casos una droga y en otros la segunda demuestran que la nevirapina es notoriamente más eficaz que la zidovudina(12). La nevirapina es hasta un cincuenta por ciento más efectiva que la zidovudina.y los estudios referenciados recomiendan su aplicación en los países menos desarrollados. Además la nevirapina requiere menos aplicaciones que la zidovudina.
La acción judicial se plantea a partir de la política que el gobierno de Sudáfrica implementara en materia de provisión de la droga retroviral a partir de la aceptación de los beneficios que exhibe la droga nevirapina que permite de un modo simple evitar esta forma de transmisión. En el año 2000 los laboratorios que producen esta droga le ofrecieron al gobierno de Sudáfrica proveer nevirapina en forma libre y gratuita por el lapso de cinco años a los fines de reducir el riesgo de transmisión vertical del Sida.
Sin perjuicio de ello, hasta mayo de 2001 desde el sistema de salud pública no se posibilitaba el acceso de la gente a la nevirapina. La acción judicial estuvo destinada a que el Tribunal examinara la compatibilidad de la política pública con el estándar jurídico aplicable, y por ende su idoneidad para satisfacer el derecho a la salud del niño recién nacido(13).
En este caso, el tribunal consideró que que esa política-o un aspecto de esa política –era incompatible con el estándar, reenvió la cuestión a los poderes concernidos para que ellos la reformulen .
Inicialmente la política pública permitió el acceso a la droga en algunos pocos centros de investigación y entrenamiento a lo largo y a lo ancho del país. El propósito de este acceso limitado era evaluar la efectividad de un futuro programa a nivel nacional a los fines de combatir la transmisión del HIV previo estudio de los resultados alcanzados en los centros. En cada uno de estos lugares se ofrecía testeo, counselling, acceso a la droga nevirapina, y servicios de monitoreo a las mujeres embarazadas. Asimismo y a fin de evaluar resultados se establecieron dos centros de investigación en cada una de las nueve provincias de Sudáfrica por un período de dos años.
Una organización no gubernamental llamada Treatment Action Campaign que presionaba para lograr el acceso universal a la droga retroviral urgió al gobierno a proveer esta droga mucho más allá de los centros preestablecidos. Sin embargo el gobierno mantuvo su posición en el sentido de que la droga solamente se suministraría en los centros de investigación.
La primera cuestión que se plantea judicialmente es si tales restricciones constituyen una violación a los derechos de la Constitución de Sudáfrica. El Artículo 27 de la Constitución establece que “ (1) toda persona tiene el derecho de acceder a (a) los servicios de cuidado de la salud incluyendo los servicios de salud reproductiva…; (2) El Estado debe tomar las medidas legislativas razonables y todas aquellas otras que dentro de sus recursos disponibles permitan la realización progresiva de cada uno de estos derechos”. El Artículo 28 (1) establece que “todo niño goza del derecho a …(c) alimento, abrigo, servicios sociales y de salud”.
La Corte estableció que: “el rol de los jueces en relación a los derechos económicos y sociales se dirigía fundamentalmente a “asegurar que las medidas legislativas y todas aquellas otras que fueren tomadas por el Estado fueran razonables”. En este caso en particular debía determinarse si restringir el uso de nevirapina al campo de la investigación y entrenamiento era razonable bajo estas circunstancias. La Corte determinó una serie de factores que resultaban relevantes al tiempo de evaluar la razonabilidad del programa impulsado y ejecutado desde el gobierno. Al evaluar la razonabilidad del programa el tribunal examina la compatibilidad de la política pública con el estándar jurídico aplicable y, por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho en cuestión. En este caso la intervención judicial significó la verificación del cumplimiento de estándares jurídicos en el diseño y ejecución de políticas públicas.
b)Los antecedentes de la Corte Constitucional
En el fallo “Gobierno de la República de Sudáfrica v. Grootboom”(14) la Corte Constitucional sostuvo que “ aquellos cuyas necesidades son las más urgentes y cuya capacidad para disfrutar de sus derechos se encuentre en peligro no deben ser ignorados por las medidas y programas que pretenden la realización de los derechos”. Y, se agrega que “un programa razonable debe ser uno que resulta equilibrado y flexible. Debe tomar en cuenta las necesidades a corto, mediano y largo plazo. Y no debe excluir a un sector significativo de la sociedad. El costo y la complejidad de la ejecución del programa deberá ser considerado”.
El Tribunal Constitucional entiende en Grootbooom que la política de vivienda desarrollada por el gobierno sudafricano resultaba irrazonable al no prever el suministro inmediato de soluciones habitacionales a aquellos sectores de la población con necesidades de vivienda imperiosas. En este caso, el Tribunal llega a la conclusión de que un aspecto de la política era contrario al estándar de razonabilidad, pero no cuestiona la totalidad de la política(15).
En “Soobramoney v. Ministro de Salud, Kwazulu Natal”(16), se cuestiona judicialmente las restricciones al acceso al tratamiento de diálisis renal. La Corte Constitucional avaló dichas limitaciones que impedían que Soobramoney fuera incluído en el programa de diálisis y fundó su decisión en la racionalidad y la justicia del programa hospitalario que aplica los recursos limitados a fin de sostener con vida a aquellos pacientes que si se encuentran aguardando un trasplante renal-en razón de ser un paciente cuya dolencia era irreversible y que no podía acceder a un trasplante renal-.
La doctrina sudafricana señala que Soobramoney nos enseña que muchas veces la misma implementación de los derechos conlleva su violación. Asimismo se advierte acerca de la debilidad del argumento que invoca los límites que imponen los “recursos disponibles” sin que se revisen los presupuestos de salud, y sin evaluar quienes en definitiva gozan de la disponibilidad de tales recursos al tiempo de analizar una determinada política pública a la luz de los estándares de razonabilidad, adecuación, no discriminación, progresividad/no regresividad, transparencia. También, se señala el otro lado del argumento de “los recursos disponibles” que conlleva aceptar la irrazonabilidad de atribuir desproporcionados recursos del presupuesto para una necesidad particular si ello significa limitar el acceso a la salud de amplios sectores.
Grootboom, Soobramoney y Treatment Action Campaign (TAC) constituyen la trilogía de fallos que los círculos académicos y de derechos humanos exhiben y referencian cuando analizan las políticas sociales y la Justicia en Sudáfrica(17).
iii)El fallo: “Minister of Health v. Treatment Action Campaign (TAC)”
Sobre la base de evidencia médica la Corte encontró que el suministro de nevirapina reduciría el riesgo de la transmisión vertical del HIV sin ocasionar ningún riesgo para la salud de la madre o del hijo. El costo no era un factor a tener en cuenta dado que la droga había sido ofrecida al ministerio de salud en forma gratuita por un término de cinco años. El gobierno manifestaba que solamente podía proveer un determinado número de dosis a madres HIV positivas en los centros de investigación en los que al mismo tiempo se ofrecía sustitutos para la alimentación del niño con leche materna porque entendían que si no se brindaba ese paquete completo no se garantizaba que la droga fuera absolutamente efectiva porque aún cabría la posibilidad del contagio a través del amamantamiento.
La Corte halló información científica relevante –producida sobre la base de evidencia médica- que la droga podía aún así resultar efectiva aún cuando no se suministrara junto con leche maternizada. Y, dado que ello significaría salvar las vidas de muchos niños no resultaba razonable retener la droga invocando como razón la indisponibilidad del paquete completo. Más, aunque la Corte aceptó que los sitios de investigación podían brindar información importante en torno al programa efectivo para combatir la transmisión vertical del HIV, se negaba a aceptar que era razonable retener la droga hasta el momento en el que se lograra desarrollar “el mejor programa”. Lo mejor puede ser enemigo de lo bueno. Y, por tanto se decidió extender ampliamente el uso de nevirapina.
La Corte Constitucional concluyó que “la política del gobierno era inflexible y significaba negar a las madres y los niños recién nacidos recibir la droga al momento del parto en los hospitales públicos que no eran centros de investigación y entrenamiento”. Y, por tanto resolvió que la política de restringir el empleo de nevirapina a pocos lugares y pocas parturientas era irrazonable y contradecía las obligaciones a cargo del Estado establecidas en la Constitución.
Dado que el programa diseñado no pasaba el estándar de razonabilidad toda la política pública debía ser revisada. En este sentido se entendió que los operadores debían ser entrenados sobre el uso de esta droga y que el gobierno debía tomar medidas que significaran la extensión del testeo y los servicios de counselling más allá de los lugares que inicialmente se habían programado.
A resultas de ello, la Corte avanzó más allá y abordó la discusión en torno a los remedios apropiados que podían proveerse en casos concernientes a los derechos económicos y sociales. La Corte Constitucional abordóa la cuestión de los mandatos judiciales que imponen a otros poderes obligaciones de hacer. Y sostuvo que allí donde la política pública es inconsistente con las obligaciones constitucionales los jueces tienen amplia jurisdicción para ordenar las medidas que resulten justas y equitativas. Esta jurisdicción podría incluir desde mandamientos de ejecución y el poder ejercer alguna suerte de supervisión y seguimiento de las medidas adoptadas a los fines de asegurarse su cumplimiento. La Corte, resolvió que en este caso debía ordenar a mandatory order y que no hacía falta ejercer la supervisión. La Corte ordenó extender el suministro de la droga sin más demora.
Palabras finales: La política del gobierno en relación al acceso a la nevirapina pudo haber perjudicado los intereses de miles de personas y por cierto el caso alcanzó un alto grado de politización. Mas, algunos ministros llegaron a amenazar públicamente a los jueces diciendo que iban a desobedecer las resoluciones judiciales que ordenaran la entrega de la droga. La ejecutabilidad del derecho a la salud permitió superar esta brecha en el proceso democrático. Inicialmente los jueces entendieron que la política gubernamental en torno al suministro de nevirapina era inconstitucional. El gobierno entonces apeló ante la Corte Constitucional.
En una decisión unánime la Corte Constitucional sostuvo que la pregunta no era si los derechos socioeconómicos son justiciables –que definitivamente lo son- pero si las medidas adoptadas por el gobierno –referentes a los servicios de salud que hacen a los cuidados de las madres embarazadas que permitan evitar la transmisión vertical del HIV- estaban por debajo de las obligaciones impuestas por la Constitución.
La decisión de la Corte Constitucional merece admiración por ordenar al gobierno corregir los serios defectos en la política pública y al hacerlo proveyó una respuesta clara a aquellos que dudaban de que los derechos socioeconómicos jugaban un rol significativo en las democracias constitucionales. Al poner el foco en el concepto de razonabilidad la Corte ha demostrado que ha decidido escrutar las políticas y la conducta del gobierno a los fines de que se cumpla con los estándares constitucionales. Tal desarrollo está de acuerdo con la idea del constitucionalismo que se resiste a la cultura de que la autoridad es respetada para su propio beneficio y promueve un ambiente en el que todas las decisiones de la autoridad, aún aquellas que nacen del poder legislativo deben poder explicarse y justificarse.
(1) Las Constituciones de Hungría, Lituania, y Portugal también han incorporado la garantía de ejecutabilidad de los derechos económicos y sociales. Ver BILCHITZ DAVID, “South Africa: Right to Health and Access to HIV/AIDS Drug Treatment”, en International Journal of Constitutional Law, Julio 2003.
(2) Ver BILCHITZ David, en nota anterior.
(3) Ver HAYSOM Nicholas “Constitunalism, Majoritarian Democracy and Socio-Economic Rights”, 8 S.African Journal of Human Rights , 451 (1992) citado por Bilchitz en el trabajo referenciado ut supra.
(4) La India se independizó del dominio británico en el año 1947, y con la sanción de la nueva Constitución en 1950 se convirtió en una república federal. La Constitución garantiza una serie de derechos humanos, y distingue Derechos Fundamentales que son los derechos civiles y políticos reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos y que se encuentran en la parte III de la Constitución y los Principios de la Política de Estado que consisten fundamentalmente en los derechos económicos, sociales y culturales que se encuentran en la parte IV de la Constitución. La distinción entre unos y otros se encuentra plasmada en el artículo 37 que declara “los Principios son fundamentales en el gobierno del país” y el Estado está obligado a implementarlos pero “éstos no son ejecutables por ningún tribunal”.
Ha habido enorme debate en torno a la exacta importancia que tiene el Artículo 37 pero la doctrina predominante ha establecido que los derechos comprendidos bajo la parte IV deben ser implementados por los poderes ejecutivo y legislativo y no son materia de intervención judicial. Ver, MINATTUR Joseph en “The Unenforceable Directives in the Indian Constitution (1975) I S.C.C. (Jour.) 17 sostiene desde un punto de vista diferente que los constituyentes en India no tenían en mente la idea de que los Principios Directrices resultaran inejecutables.
(5) Ver MUREINIK Etienne “Beyond a Charter of Luxuries: Economic Rights in the Constitution”, 8 S. Afr. J. Hum Rts. 464 (1992) también citado por Bilchitz en el trabajo referenciado ut supra.
(6) En este sentido BILCHIZ señala la decisión de la Corte Federal Constitucional Alemana cuando reconoce que el derecho a gozar de un nivel mínimo de subistencia deriva del principio del estado social plasmado en la Constitución alemana.
(7) Ver por ejemplo “Shantistar Builders v. Narayan Khimalal & others”, (1990) Supreme Court , 520
(8) Section 184 (3) obliga a la Comisión de Derechos Humanos a requerir de los órganos competentes la información acerca de las medidas que se han tomado a los fines de la realización de los derechos fundamentales concernientes a vivienda, salud, alimentos, agua, seguridad social, educación y medio ambiente.
(9) 2002 (5) SALR 721 (CC)
(10) La vigencia del tema se exhibe en la Resolución adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas n°60/262 , “Declaración Política sobre el HIV” en el marco de su 87 ° reunión plenaria del 2 de junio de 2006.
(11) GUAYLA, MUSOKE P., FLEMING T., BAGENDA D., ALLEN M., y otros, “Intrapartum and neonatal single- dose nevirapine compared with zidovudine for prevention of mother-to-child transmission of HIV in Kampala, Uganda: HIVNET 012 randomissed trial”, Department of Pathology , Johns Hopkins University School of Medicine, Baltimore,MD, EE.UU. , ”, PublMed, www.pubmed.gov.
(12) Ver nota anterior y BROCKLEHURST P.,VOLMINK J. “Antiretrovirals for reducing the risk of mother-to-child transmissión of HIV infection”, PublMed, www.pubmed.gov.
(13) En este sentido ver ABRAMOVICH Víctor, COURTIS Christian, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, (2002) Madrid.
(14) Este fallo aborda el derecho a la vivienda –plasmado en la sección 26 de la Constitución de Sudáfrica que preve que toda persona tiene el derecho de acceder a una vivienda adecuada y en la sección 28 (1) © que dispone que todos los niños gozan del derecho al techo-.La sra. Grootboom era parte de un grupo de 390 adultos y 510 niños que vivían en condiciones sub-humanas en un asentamiento llamado Wallacedene. Ellos luego ocuparon ilegalmente unas tierras de las que fueron desalojados. El Tribunal Superior resolvió que los niños y a través de ellos sus padres eran titulares del derecho a un techo que los abrigue y ordenó a los gobiernos nacionales y provinciales así como al Metropolitan Council y al municipio que provean carpas, baños químicos, y el suministro de agua potable de manera regular .como una forma de mínimo abrigo. El gobierno apeló la decisión judicial y la cuestión se elevó al Tribunal Constitucional. El Comité de Derechos Humanos de Sudáfrica se presentó como amicus curiae, En una decisión unánime la Corte dijo que la Constitución obliga al Estado a actuar positivamente para aminorar la situación de gravedad en la que viven algunas personas en todo el país. La Corte enfatizó la idea de que todos los derechos de la Constitución se encuentran interrelacionados y no puede pensarse en la vigencia de los derechos civiles y políticos sin el respeto por los derechos económicos sociales y culturales. Cumplir con estos permite a la gente disfrutar de los otros y además resulta fundamental en el logro del derecho a la igualdad de raza y género y en la evolución de una sociedad que pretenden que los hombres y mujeres que la integran alcancen su máximo potencial.
Ver, “Government of the Republic of South Africa v. Grootboom”, 2001 (1) SALR 46 (CC).
(15) Ver ABRAMOVICH y COURTIS, ob. cit, p. 252 y siguientes.
(16) El sr. Soobramoney era diabético con problemas cardio y cerebro vasculares. Sus riñones fallaban y su condición había sido diagnosticada como de irreversible. Había solicitado que se lo admitiera en un programa de diálisis y se lo rechazó argumentándose que no calificaba para ser admitido. La razón era la siguiente: debido a los recursos escasos el hospital sólo se admitía aquellos pacientes con posibilidades de curación en el corto plazo y aquellos que habían sido elegidos para la realizar un trasplante de riñón. El sr. Soobramoney no podía curarse y tampoco podía someterse al trasplante porque su estado cardiovascular no se lo permitía. El sr. Soobramoney demandó judicialmente su derecho a recibir diálisis en el hospital según los términos de la sección 27(3) que manda que “nadie puede ser privado del tratamiento médico de emergencia” y s. 11 que tutela “el derecho a la vida” . El Tribunal Superior lo rechazó. Soobramoney fue en apelación al Tribunal Constitucional. Y, el Tribunal dijo: que Soobramoney era un paciente crónico pero que no se encontraba en emergencia. El requería diálisis dos a tres veces por semana a fin de mantenerse con vida. La Corte entendió que el derecho establecido no podía significar que el tratamiento de enfermedades terminales debían ser priorizadas por sobre otras enfermedades. Y, añadió si si debía brindarse tratamiento al sr. Soobramoney tambien debía brindarselo a otros en similar situación y los recursos asignados al Hospital Addington no serían suficientes para satisfacer la demanda. Finalmente la Corte resolvió que el fracaso del estado al no brindar tratamiento de diálisis a todas las personas que padecían insuficiencia renal crónica no constituye una omisión en relación a las obligaciones constitucionales. Ver “Soobramoney v. Minister of Health (KZN)” , 1998 1 (SALR) 765 (CC).
(17) En este sentido ver MOKATE Lindiwe., “Monitoring Economic and Social Rights in South Africa: The role of the SAHRC”, en http://www.org/ef-texte/human _rights/mokate.htm. Asimismo, “Understanding Health Sector Transformation within South Africa’s Constitutional Framework”, BERGER Jonathan, University of the Witwatersrand, www.alp.org.za
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