Los contratos de medicina prepaga, y el derecho a la salud de los niños y adolescentes bajo la mirada de los instrumentos de derechos humanos

María Silvia Morello e Ida Ariana Scherman

I.Introducción
1. Nuestro objetivo
El presente trabajo pretenderá analizar los mecanismos tendientes a garantizar el acceso y pleno goce del ejercicio del derecho a la salud de la infancia(1) basado en la perspectiva de los derechos del niño, en sus aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos brindados por la medicina privada, en especial a partir de la cobertura sanitaria de las Empresas de Medicina Prepaga y el rol que le cabe al Estado Nacional, ante las obligaciones por él asumidas a través de la suscripción de los pactos a fin de dar plena efectividad a este derecho.
El tema comprende una serie de cuestiones(2), sin embargo nos ocuparemos del derecho entendido como un derecho al disfrute de toda gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, siempre desde el marco antes enunciado(3).


2. La complejidad del contrato de medicina prepaga y el deber de información poscontractual
En relación al contrato de medicina prepaga expresa Ronaldo Macedo Jr que existe incluso, otro componente importante para la identificación de las fallas del mercado. La idea de racionalidad limitada (bounded rationality) reconoce que los individuos no son aptos para recibir, almacenar y para procesar un gran volumen de información. Ante decisiones complejas, tienden a simplificar el problema y a reducir alternativas. Este concepto es de fundamental importancia para la regulación de los contratos de consumo. Las transacciones de consumo que importan mayores cuantías y valores, como por ejemplo, la compra de un automóvil o la contratación de un plan de salud o previsión privada, muchas veces encierran relaciones que se extienden por un largo período. Además, acostumbran a tener una naturaleza compleja, dado que encierran compromisos de crédito, contratos de servicio, garantías, asistencia técnica prolongada etc. Es improbable que los consumidores, al tiempo que firman un contrato, sean aptos para prever y planear todas las posibles contingencias futuras. Según lo señalado anteriormente, esta imposibilidad de planear el futuro es una característica general de los contratos contemporáneos, en especial de los contratos relacionales de largo plazo. En estos casos, es necesario asegurar que la información esté disponible cuando el problema aparece para ayudar a las partes a resolver la situación. Esto subraya la importancia del deber de informar post contractual, que permite el desempeño de la renegociación relacional(4).

II.Los principios de la Convención y el sector privado proveedor de servicios de salud
1. Observaciones del Comité de los Derechos del Niño
Tomamos como punto de partida el documento elaborado por el Comité de los Derechos del Niño (2002)(5) en relación a la República Argentina que señala que le preocupa que los principios de no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del niño,y respeto de las opiniones del niño no se tengan plenamente en cuenta en la legislación y en las decisiones administrativas y judiciales del Estado Parte, ni en las políticas y los programas nacionales, provinciales y municipales para la infancia (arts. 2, 3, 6 y 12). En particular, se hace expresa mención de la situación de los niños y adolescentes más vulnerables por ejemplo aquellos con discapacidades a efectos de que tengan la posibilidad de gozar de servicios adecuados de atención de la salud(6).
Por su parte la Observación General N. 7 (2.005), que avanza en la definición sobre los derechos de la primera infancia, período comprendido hasta los 8 años de edad, insta al sector privado como proveedor de servicios no estatales a respetar los principios y disposiciones de la Convención y, recuerda a los Estados Partes su obligación primaria de velar por su aplicación. En tal sentido amplía y dice que “los profesionales que trabajan con los niños pequeños –en los sectores público y privado- deben contar con una preparación profunda, formación permanente y remuneración adecuada.” Y concluye afirmando “Cuando los servicios no estatales desempeñan una función preponderante, el Comité recuerda a los Estados Partes que tienen la obligación de supervisar y regular su calidad para garantizar que se protegen los derechos del niño y se atiende a su interés superior”(7).
No podemos desconocer que la prestación médica que brindan las empresas de medicina prepaga se encuentra enrolada en el marco de una actividad privada que se ubica en el derecho privado patrimonial(8). Sin embargo, ello no resulta óbice para que su actividad cumpla con los principios de la Convención. El Comité ha identificado los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención como principios generales de la Convención. Cada principio tiene sus consecuencias para los derechos en la primera infancia.

2. El principio de no discriminación
El primero, el de no discriminación, obliga a los Estados a identificar activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales, incluso se recuerda, a través de lo expuesto en la Observación General N. 18 del Comité de Derechos Humanos, la importancia de tomar medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que llevan a la discriminación. Por ejemplo, la discriminación contra niños con discapacidades reduce sus perspectivas de supervivencia y su calidad de vida. Estos niños tienen derecho a la atención, la nutrición, el cuidado y el aliento ofrecidos a otros niños. También pueden necesitar asistencia adicional o especial a fin de garantizar su integración y la realización de sus derechos.
¿Qué ocurre cuando se reclama alguna prestación a una empresa de medicina prepaga, expresamente no prevista en el contrato con el afiliado, ni incluida dentro de las restricciones introducidas por la ley 24.754(9) que las obliga a garantizar el programa mínimo obligatorio? En principio, la cobertura va a reflejar los contenidos establecidos en los distintos planes, ya que no tiene un efecto distributivo para los afiliados que pagan cuotas más bajas de aquellos que pagan cuotas más elevadas, y, por lo tanto, los primeros no recibirán las mismas prestaciones que los segundos, pues se rigen por la relación actuarial entre riesgo y prima, como sucede con los contratos de seguro.
Afirma Víctor Ferreres Comella(10): “la constitucionalización de la esfera privada no significa que no subsistan diferencias importantes entre las dos esferas. Cuando un derecho reconocido en la esfera pública se extiende a la privada, sucede con frecuencia que los particulares frente a los que se dirige ese derecho son, a su vez, titulares de otros derechos. Se produce entonces un conflicto de derechos que no se plantea en absoluto en la esfera pública, y que puede ser resuelto de manera diversa según las circunstancias de cada tipo de caso. La consecuencia es que el contenido específico de un mismo derecho (a no ser discriminado, por ejemplo) será distinto según se dirija frente al Estado o frente a los particulares. La esfera privada no queda absorbida, pues, por la pública.
Sin embargo, ello no significa que si la Constitución protege frente al Estado el derecho de propiedad privada y la libertad de contratación, no pueda dotarse a otros derechos, como es el derecho del niño a no ser discriminado a tener eficacia frente a las prestadoras del servicio de salud, pues de otro modo se caería en el riesgo de otorgar una protección desequilibrada de los derechos en conflicto. Tal como expresa Ronaldo Porto Macedo Jr., la corrección del mercado y la introducción de principios contractuales extraños a la concepción clásica de libertad contractual están también fundamentadas en criterio éticos y vinculadas a una racionalidad moral, a una concepción de justicia y a una idea con respecto a la forma posible del mercado, de sus fines y de sus objetivos(11).

3. La experiencia del principio de no discriminación en la práctica estadounidense
Cabe a modo de ejemplo señalar la situación que se ha generado en los EEUU(12) a partir de la introducción de la primer vacuna que previene el Papillomavirus humano (HPV)(14). Por esta razón los centros que integran la autoridad federal en materia de vacunas ACIP (Centers for Disease Control ´s Inmunization Advisory Comitee) recomiendan la vacunación contra el HPV antes de la primera relación sexual. Dado que el 62% de los jóvenes se inician antes de los 18 años de edad, la ACIP recomienda que la rutina de vacunación se desarrolle entre los 11 y 12 años de las niñas y da aprobación general para la vacunación entre los 9 y 26 años de edad.
Los estudios realizados sugieren que la gran mayoría de los padres están interesados en la vacunación de sus hijos contra el HPV porque reconocen el valor de la prevención en salud y los estándares de seguridad de la vacuna contra el HPV.
Las aseguradoras privadas de salud tradicionalmente han jugado un rol importante en la financiación y distribución de las vacunas. En este sentido han financiado casi la mitad de las vacunas recomendadas en los últimos años. La mayoría de las grandes empresas de medicina privada incluyen las vacunas recomendadas por ACIP como un beneficio de sus planes y casi todas han incluído la vacuna contra el HPV(15).
En algunos estados, la legislación local obliga a las empresas de medicina privada a cubrir el costo de la vacuna HPV para los niños menores de 18 años de edad(16). Sin embargo no todos los sistemas de medicina privada cubren la vacuna y en algunos están incluídas bajo el régimen de copago que muchas veces tornan la vacuna inaccesible.
Aproximadamente el 55% de los niños están cubiertos por la medicina privada que incluye la vacunación como un beneficio. Sin embargo, ello no es suficiente para garantizar la accesibilidad de las vacunas. Los seguros privados de salud cubren las vacunas por reintegro que funciona del siguiente modo: las compañías de seguro de salud se comprometen a reintegrarle al proveedor médico por la prestación de la vacuna a un paciente asegurado. Sin embargo, cabe señalar que el plan no importa la obligación del médico a proveer la prestación. Por tanto, la cobertura solamente conlleva un incremento en la accesibilidad cuando el prestador médico está deseoso de suministrar la vacuna. Sin embargo, cabe tener presente que en la práctica la gran mayoría de los médicos y las clínicas eligen no generar stocks de las vacunas más nuevas y más costosas como HPV. Tampoco las suministran, debido a que el costo de proveerlas a los pacientes con cobertura de seguros privados colocan a la práctica profesional médica en situación de riesgo financiero(17). La cuestión de la accesibilidad de la prevención en el cáncer cervical cuando las jóvenes deben recibir la vacuna por las empresas de medicina privada está severamente restringida subordinada a la evaluación económica señalada.
A modo de ilustración un consultorio pediátrico privado puede tener 500 pacientes mujeres de entre 9 y 18 años. La práctica indica que el 80% de los pacientes elegibles (400 niñas) pedirán la vacuna(18). Los costos de adquirir y mantener en stock las vacunas para luego de suministrarla recién aguardar el reembolso del seguro de salud, hace que la vacuna no se esté suministrando como debiera porque los profesionales de la salud no pueden tomar el riesgo de absorber el costo y aguardar el reintegro por parte de las empresas de medicina privada. Muchos profesionales plantean incomodidad ética ante su reticencia a brindar a todos sus pacientes la vacuna y hacerlo selectivamente en razón de los factores mencionados.
Resulta irónico pero los niños sin cobertura médica privada pueden acceder a la vacuna mucho más fácilmente que aquellos otros bajo el sistema de medicina privada. Ello es así cuando son incluídos en los programas de vacunación de gestión federal (Vaccines for Children, VFC) o estadual. El caso del acceso a la vacuna contra el HPV como medio de prevención en la salud exhibe notas de inequidad que afecta a las jóvenes con cobertura privada en razón del excesivo riego financiero que la forma de dstribución y financiamiento del sector privado hoy exhibe requiriéndose por parte del Estado una intervención eficaz que contemple este problema y permita el acceso sin discriminación a la vacuna(19).

4. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo
En igual sentido, el principio de derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo –artículos 6 y 24 - puede tener consecuencias para los derechos en la primera infancia(20), así como en la etapa de la adolescencia(21) aunque estemos en presencia de un contrato que se rija por parámetros patrimoniales, distintos a los que rijan para las Obras Sociales.
En efecto: los Estados Partes tienen que adoptar todas las medidas posibles para mejorar la atención perinatal para madres y lactantes, reducir la mortalidad infantil y en la niñez, crear las condiciones que promuevan el bienestar de todos los niños pequeños durante esta fase esencial de su vida. Este derecho engloba estos aspectos que resultan ineludibles de cumplimentar, al ser vitales para el pleno desarrollo, y el pleno bienestar psicosocial del niño pequeño. En este marco, también podrán estar dirigidas las referidas acciones a las empresas de medicina prepaga, quienes deberán acompañar, fundamentalmente a través de los servicios de salud, con la implementación de dispositivos tendientes a conseguir esos objetivos.
En relación a los adolescentes el Comité de los Derechos del Niño ha reiterado su preocupación por la falta de información suficiente en materia de salud reproductiva y servicios adecuados para adolescentes(22). En este sentido, señala que no siempre los ámbitos de educación formal –escuelas- resultan los más adecuados para agotar la instancia de educación en salud reproductiva(23).
Cabe señalar que en la Opinión Consultiva 17 (2002) se señala que en relación con los niños, el respeto del derecho a la vida, abarca no sólo las provisiones-entre ellas, la de la privación arbitraria- establecidas en el artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que comprende también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas a tales fines la educación y el cuidado de la salud constituyen los pilares fundamentales para garantizarles el disfrute de una vida digna.

5. El principio del interés del niño o adolescente
El principio de interés del menor (art. 3 párrafo 1 de la Convención de los Derechos del niño), puede aplicarse al que pueda nacer entre el afiliado y la prestadora del servicio, por ejemplo cuando afecta directamente a los niños en relación con los servicios de atención de la salud, amplia el horizonte pues permite evaluar cómo los derechos y los intereses del niño se verían afectados o se verán afectados por la medida o decisión que se adopte(24).

6. La opinión del niño o adolescente
Por último, el principio de opinión del menor (art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), tiene que estar previsto en la interrelación con la empresa de medicina prepaga, en toda la gama de servicios de atención a la salud, a fin de garantizar la participación activa del niño en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos, en función de la edad y madurez del niño.
Por su parte, la Observación General N°4 del Comité de los Derechos del Niño, (2.003) que tuvo en cuenta las preocupaciones específicas de los adolescentes respecto a la promoción de su salud y desarrollo, desde la perspectiva de los derechos de los adolescentes como titulares de derechos, aportó importantes conceptos sobre la ideas de “salud y desarrollo”, al señalar que tienen un sentido más amplio que el estrictamente derivado de las disposiciones contenidas en los artículos (derecho a la vida, supervivencia y desarrollo) y 24 (Derecho a la salud) de la Convención.
En primer lugar, menciona que por su condición de adolescente hasta los 18 años de edad, tiene derecho a medidas especiales de protección, en consonancia con la evolución de sus facultades, y el ejercicio progresivo de sus derechos. Asimismo, pone especial énfasis en describir la fisonomía de la adolescencia como un período caracterizado por rápidos cambios físicos, cognoscitivos y sociales, incluida la madurez sexual y reproductiva; la adquisición gradual de la capacidad para asumir comportamientos y funciones de adultos, que implican nuevas obligaciones y exigen nuevos conocimientos teóricos y prácticos. A lo que agrega que “aunque en general los adolescentes constituyen un grupo de población sano, la adolescencia plantea también nuevos retos a la salud y al desarrollo debido a su relativa vulnerabilidad y a la presión ejercida por la sociedad, incluso por los propios adolescentes para adoptar comportamientos arriesgados para la salud. Entre éstos figura la adquisición de una identidad personal y la gestión de su propia sexualidad” (pàrr.2).
La puesta en práctica de los derechos a la salud y desarrollo de los adolescentes(25), amerita la interdependencia, a más de la indivisibilidad de otros derechos para garantizar el pleno disfrute. En este contexto, por ejemplo la orientación adecuada en el ejercicio de los derechos a partir de un entorno seguro así como el respeto a las opiniones del niño son vías necesarias para participar en las propias decisiones.
Aún más. La Convención define en los artículos 13 a 17 los derechos civiles y las libertades de los niños y adolescentes, que son esenciales para garantizar el derecho a la salud y el desarrollo de los adolescentes. El artículo 17 establece que el niño “tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social espiritual y moral y su salud fìsica y mental”. En particular se menciona que a la luz de los artículos 3, 17 y 24 de la Convención, los Estados Partes deberían facilitar a los adolescentes acceso a información sexual y reproductiva, con inclusión de la planificación familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y la prevenciòn y tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual (ETS). Los Estados deberían garantizar la existencia y fácil acceso a los bienes, servicios e información adecuados para prevenir y tratar estas infecciones, incluido el VIH/SIDA(26)

7. El respeto por el derecho a la intimidad
Desde otro ángulo, dentro del objeto de promover la salud y el desarrollo de los adolescentes, se alienta a los Estados Partes a respetar estrictamente el derecho a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo que hace al asesoramiento y la consulta sobre cuestiones de salud (art. 16). Los trabajadores de la salud tienen la obligación de asegurar la confidencialidad de la información mèdica relativa a los adolescentes, teniendo en cuenta principios bàsicos de la Convención. Esa información sólo puede divulgarse con consentimiento del adolescente o sujeta a los mismos requisitos que se aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos. Los adolescentes a quienes se considere suficientemente maduros para recibir asesoramiento fuera de la presencia de los padres o de otras personas, tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios confidenciales, e incluso tratamiento confidencial(27).
A esos fines, los prestadores de las empresas de medicina prepaga tienen que estar capacitados sobre los derechos de los adolescentes a la intimidad y la confidencialidad y a ser informados sobre el tratamiento previsto y a prestar su consentimiento fundamentado al tratamiento.

8.Síntesis de los derechos aludidos
Para finalizar, vuelve a remarcar la Observación N°4 sobre la necesidad de aplicar los cuatro principios generales de la Convención. Con ese fin, los Estados partes deben cumplir en especial con las siguientes obligaciones:
-Garantizar el acceso de los adolescentes a la información que sea esencial para su salud y desarrollo y la posibilidad de que participen en las decisiones que afecta su salud (en especial mediante un consentimiento fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisición de experiencia, la obtención de información adecuada y apropiada para su edad y la elecciòn de comportamientos de salud adecuados,
-Garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusión de servicios sustantivos y de asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidad apropiada y adoptados a los problemas de los adolescentes.
-Asegurar que se tienen plenamente en cuenta a los adolescentes pertenecientes a grupos especialmente vulnerables en el cumplimiento de todas las obligaciones antes mencionadas.

-Aplicar medidas para la prevención de las perturbaciones mentales y la promoción de la salud mental en los adolescentes(28).

En la Observación General N 14 se hace especial hincapié en el acceso a la información debido a la importancia particular de esta cuestión en relación con la salud. A esos fines se determina que el acceso comprende el derecho a solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. En el párrafo 2 del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se menciona expresamente este derecho.
III. Responsabilidades del Estado en la Organización del Sistema de Salud
Ahora bien, en relación con la organización del sistema de salud, no cabe duda que el Estado Nacional debe coordinar y articular los servicios asistenciales que prestan las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados, a la vez de supervisar y fiscalizar las prestaciones sanitarias de las obras sociales (consid. 23,27 y 25 del voto de la mayoría en “Campodónico de Bevilacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social, Fallos:323:3229 (2000), L.L. 20001-C-3,TI. p. 494), a raíz de los compromisos asumido por la Constitución Federal y los Tratados de Derechos Humanos al garantízar con acciones positivas la preservación del derecho a la salud
Siguiendo a Walter Carnota, es dable precisar que el derecho a la salud- que no es un derecho teórico, sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil –penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas, correlato de lo cual resultan normas como la analizada, que pretenden, en el ejercicio de potestades reglamentarias (art. 14, 25, 75 inc. 18 y 32), asentir a una novedosa realidad que reconoce en este campo a nuevos actores institucionales –las entidades de medicina prepaga- y a recientes o potenciadas patologías.
Por cierto, la cuestión se complejiza ni bien se observan los problemas que emergen de la realidad social no solo desde la organización de Estado Federal, con obligaciones concurrentes con los Estados Provinciales o, en su caso, municipales en materia de salud, sino también a partir de la fisonomía del país, con grandes extensiones territoriales y desigualdades sociales, que permiten marcar internamente distintos grados de calidad en la atención sanitaria, cuyo matiz diferenciador para los lugares densamente poblados y de mejores ingresos per capita es la tecnología de punta y especialidad profesional, como es el caso de la Capital Federal, o las capitales provinciales, donde residen hospitales y clínicas de alta complejidad(29).
En efecto: una investigación reciente da cuenta de esta problemática, mediante la descripción de algunos indicadores sociales básicos que permitan realizar una primera aproximación de la situación social de los chicos, en particular sobre la cobertura sanitaria y la mortalidad infantil(30).
En los grandes conglomerados urbanos donde vive la mayor parte de la población del país, se concentra la marginalidad de los más chicos. Así únicamente en la provincia de Buenos Aires se ubica la mitad de los menores pobres del país y el 45% de los indigentes. Luego, pero con menores índices de concentración siguen las grandes ciudades como Santa Fe, Córdoba, Capital Federal, Tucumán y Mendoza que, en conjunto, contienen el 22,3% de los menores pobres y el 23,4 de los indigentes.
Respecto de la cobertura sanitaria, el 47,2% de los menores de 18 años no posee cobertura sanitaria. Esto implica que 6,3 millones de chicos no cuenten con una obra social o un plan médico. Es importante tener en cuenta que cuando se usa el término de cobertura en materia de salud se está haciendo referencia a la posibilidad por parte de la población de acceder a algún plan sanitario por fuera de lo que es la órbita de los hospitales públicos. Así, los Censos Nacionales brindan información de cobertura sanitaria a través del indicador que refleja la porción de la población que cuenta con algún plan de salud u obra social.
Al año 2001, el último censo indicaba que el 48,1% de la población de todo el país no contaba con esa cobertura siendo la situación más deficiente la de la población menor: para el caso de los chicos menores de 14 años, el 55,6% de ellos no tenían cobertura y si se toma en cuenta la población que va desde los 14 años a los 19 años, este porcentaje era del 54,5%. Es interesante, pero preocupante a la vez, notar del cuadro que la falta de cobertura sanitaria se agrava considerablemente en los sectores más jóvenes de la población.
También dan cuenta de la diversidad de guarismos existentes en el interior del país, siendo las provincias más afectadas en términos de pérdida de cobertura en la década del 90, Santa Fe, San Luis, Tucumán, Capital Federal y la provincia de Buenos Aires. Además de ser las provincias de Santiago del Estero y Formosa, ambas con niveles de ausencia de cobertura cercanos al 60%.
En lo que respecta al sector privado, la Encuesta Permanente de Hogares que releva algunos indicadores socio-económicos, entre ellos el sanitario, pero particularmente representativo de la población urbana, en la última información correspondiente al primer trimestre del 2007, aporta los siguientes datos:
Total Urbano %
Obra social 18.790.790 52,9
Mutual/Prepaga/Servicio de Emergencia 2.558.492 7,2
Planes y Seguros públicos 127.859 0,4
No tiene cobertura 13.126.778 37
No sabe no responde 29.633 0,1
Obra social y mutual/Prepaga/Servicio de emergencia 865.658 2,4
Total(31) 35.511.167 100


Del cuadro anterior es interesante notar dos cosas: por un lado, que el porcentaje de población urbano que no cuenta con cobertura en salud es de 37%, y por el otro, que el resto de la población que accede a algún tipo de cobertura, ésta consiste básicamente en una obra social, resultando insignificante el resto de las modalidades. Cabe destacar que no se está evaluando quí, la profundidad efectiva de la cobertura, ya que el sistema de las Obras Sociales cuenta con un amplio espectro en materia de planes médicos que se diferencia en cuanto a los distintos alcances de los mismos para brindar mayor o menor variedad de servicios sanitarios que están en función del salario o el ingreso percibido por el beneficiario. Por lo tanto, cuando se menciona el porcentaje de la población que es alcanzada por un seguro social sanitario no se está teneniendo en cuenta la calidad del mismo.
Pues bien, este estrecho contacto con los problemas sociales, amerita que se tomen en cuenta elementos esenciales e interrelacionados que comprenden el derecho a la salud, en orden a la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud prevalecientes en la Argentina(32). En este punto, resulta esencial una coordinación entre los distintos actores, públicos y privados, teniendo en cuenta la emergencia del sistema de salud, sumado a la crisis de la seguridad social, del hospital público y de las obras sociales(33)

IVPalabras finales: Los cambios fundamentales que el sistema de derechos humanos introduce en materia de derecho a la salud en la sociedad y que imponen una mirada de interrelación dinámica entre los distintos derechos y principios no podrán alcanzarse a menos que las dimensiones económicas del asunto sean plenamente entendidas(34).
Asimismo los principios de no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del niño, y respeto de las opiniones del niño en relación al derecho a la salud deben ser tenidos plenamente en cuenta en la diagramación de los planes de salud que brindan las empresas de medicina prepaga. Y, cabe recordar que el Estado Argentino asumió el compromiso de velar por la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, por lo tanto no solo corresponde que ejerza un estricto control en cómo diagrama el contenido de los planes, sino también en la calidad de los servicios que presta(35), teniendo en cuenta la perspectiva más amplia en la forma para garantizar a los niños y adolescente el disfrute del más alto nivel posible de salud, tal como antes fue desarrollada. En definitiva todo ello conlleva la adopción de una perspectiva basada en los derechos del niño mediante la acción del gobierno, del parlamento y de la judicatura(36)
Ahora bien, el ámbito de libre configuración legislativa en relación con la organización del sistema de salud, no puede sin embargo desconocer la prioridad del gasto público social sobre los niños y adolescentes. En este sentido la ley de protección integral de los derechos consagra la atención integral de su salud de manera prioritaria(37). Tal previsión nos fuerza a observar la falta de determinación del alcance y definición de tal carácer prioritario(38) en el marco de la atención de la salud de los niños y adolescentes a través de los contratos de medicina prepaga(39).

(1)Los tratados internacionales con jerarquía constitucional contienen claúsulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 41, inc.11 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24 inc.11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del art. 12, inc.11, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y de los arts. 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.
En este sentido Andrés Gil Dominguez, M. Victoria Fama, Marisa Herrera en Derecho Constituciocnal de Familia, Ediar, pág. 42, (2006) expresan con acierto y claridad el sentido y la articulación de los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos al decir “Si bien, la Convención de los Derechos del Niño reitera gran parte de los derechos humanos reconocidos enlso restantes tratados y convenciones incorporados a nuestra Carta Magna , sin perjuicio del reconocimiento de ciertos derechos espcíficos de los niños, su aplicación específica a los individuos menores de 18 años de edad procura afirmar con mayor énfasis que los niños-como todas las personas- son titulares de derechos fundamentales y que es deber del Estado promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. En este sentido, se ha dicho “los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general”Y ello tal como señala Cecilia Grosman, resulta esencial frente a las creencias y conductas sociales capaces de lesionar los derechos de quienes requieren un mayor amparo y resultan más vulnerables por su dependencia d ellos mayores. En palabras de Cillero Bruñol, la CDN cumple las siguientes funciones : reafirmar que los niños, como personas humanas, tiene iguales derechos que todas las persona; especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los niños; establecer derechos propios de los niños-como los derivados de la relación paterno-filial, o los derechos de participación -; regular los conflictos jur´diicos derivados del incumplimiento de los derechos de los niños o de su colisión con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades públicas y las políticas públicas en relación a la infancia”.

(2)En este sentido ver Conferencia Magistral de AMARTYA SEN , “Invertir en la Infancia: Su Papel en el Desarrollo”, publicación del BID, noviembre 1999, en el que analiza la inversión en la niñez como una parte del proceso general del desarrollo. Cabe tener especialmente en cuenta que el Premio Nobel de Ciencias Económicas (1998) toma la perspectiva que considera “el desarrollo como libertad”y de este modo contrasta con las perspectivas más estrechas sobre el desarrollo, tales como aquellas que identifican el desarrollo como el crecimiento del producto bruto nacional, o con la ampliación del comercio, o con la industrialización, o con el avance tecnológico. El crecimiento del PNB, o de las industrias, o de la tecnología, puede, señala el autor, por supuesto ser muy importante como medio de ampliar las libertades de los miembros de la sociedad. Pero las libertades que la gente disfruta dependen también de otros factores determinantes, tales como las instituciones sociales y económicas (por ejemplo, las instalaciones para la educación y el cuidado de la salud) así como también los derechos políticos y civiles (por ejemplo la libertad de participar en la discusión y el escrutinio públicos).

(3) El artículo 14 de la ley 26.061 publicada el 26/10/2005, prescribe que “Los Organismos del Estado deben garantizar:
a) el acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad.
b) Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración,
c) Programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia,
d) Campañas permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidas a la comunidad a través de los medios de comunicación social.
Toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud.
Prioritario: anterioridad de una cosa respecto de otra, en tiempo o en orden. Precedencia de una cosa respecto de otra, que depende o procede de ella, según Diccionario de la Real Academia Española.
¿Cómo se define esta prioridad para las clínicas privadas prestatarias de una Obra social o de la medicina prepaga en el cumplimiento de esta obligación que las alcanza, conforme a esta prescripción legal? anterioridad de la asistencia médica a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas respecto de la atención médica de los adultos, en tiempo o en orden. Caso: llegan dos accidentados, uno de ellos, menor de edad significa entonces que se lo atiende en primer lugar?
El Senador Morales, en el debate parlamentario, expresó que “En el artículo 14 del Orden del Día nº 117, hay un segundo párrafo, cuya redacción dice que toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Y a continuación dice que los médicos están obligados a brindarles la asistencia profesional necesaria, la que no podrá ser negada o evadida por ninguna razón. Este párrafo ha sido excluido y pedimos su incorporación en el artículo 14 (cfr. Párrafo 367 y 383, en Antecedes Parlamentarios, la Ley, 2006, A, p. 384 y 386, ver también parágrafos 376, a través de la intervención de la Senadora Ibarra)
Señala Mary Beloff el artículo 14 fija criterios generales de actuación de los organismos del Estado en materia del derecho a la salud sin ninguna referencia a dos temas complejos: medicina privada y derechos sexuales y reproductivos (“Tomarse en serio a la infancia. A sus derechos y al derecho sobre la “Ley de protección integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes”, 26.061, Rev.Derecho de Familia N° 33, Familia y Derecho Penal, LexisNexis, Abeledo-Perrot, p. 18).

(4) RONALDO PORTO MACEDO Jr. “Contratos Relacionales y Defensa del Consumidor”, Facultad de Derecho UBA, La Ley, 2006, ps. 186/187. Asimismo ver LORENZETTI RICARDO L. quien define los contornos de esta figura en “Seguro de Salud y Medicina Prepaga” en Derecho de Seguro, coord. Nicolás Barbato, Ed. Hammurabi, 2001, págs. 409y sgtes

(5) Exámen de los Informes Presentados por los Estados Partes en virtud del Artículo 44 de la Convención, párrafo 27

(6) Instrumento citado nota precedente párrafo 29

(7) Observación General N°7 (2005), Comité de los Derechos del Niño, “Realización de los derechos del niño en la primera infancia”, párrafo 32

(8)LORENZETTI Ricardo Luis, “Seguro de Salud y Medicina Prepaga”, en Derecho de Seguros, Coordinador Nicolás Barbato, Hammurabi 2001, p.410

(9) Cabe referenciar que en los casos “Hospital Británico”y “Etcheverry”la Corte Suprema desarrolla el alcance de la ley 24.754 en el marco del ejercicio razonable del poder de policía estatal al equiparar las prestaciones que deben cubrir las empresas de medicina prepaga a las “prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales”, resuelve la constitucionalidad de la norma en cuestión y define que la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga si bien presentan rasgos mercantiles en razón de que tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el plano negocial.e incluye dentro de los sujetos obligados a proveer tratamiento para enfermos de HIV, a una entidad de medicina prepaga, la cual se había negado a mantener una cobertura individual, so pretexto de la autonomía negocial. Ver Fallos 324:754, 13/3/2001, “Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado Nacional-MS y AS”y Fallos 324:677, 13/3/2001, “Etcheverry, Roberto v. Omint SA y Servicios”

(10) Ver “La Eficacia de los Derechos Constitucionales frente a los Particulares” en obra colectiva Los Derechos Fundamentales, Editora DelPuerto, (2003) página 51

(11) Contratos Relacionales y Defensa del Consumidor, La Ley, 2006, p.188

(12) Ver, GUDEMAN Rebecca, “High Cost of HPV Vaccine Limits Access in Surprising Way: The Problem with Private Insurance”, Youth Law News, Journal of the National Center for Youth Law, Vol. XXVIII, N°2, Apr-Jun 2007; VINACUR Mariana, Hamilton Collage, “Predictors of HPV vaccine acceptability and the psychological and interpersonal factors that influence women when considering vaccination"(inédito)

(13) La agencia estatal FDA (Food and Drug Administration) aprobó Gardasil –nombre comercial de la vacuna que inmuniza contra el HPV-el 8 de junio de 2006, y ésta comenzó a distribuirse hacia finales del año 2006. Gardasil protege contra cuatro cepas del virus. Gardasil no cura ni trata el HPV, simplemente lo previene. Por tanto sólo resulta exitosa en relación a las personas que reciben la vacuna antes de ser infectados. Según estudios realizados la mayoría de las personas se infectan a los pocos años de su primera relación sexual

(14) WINER et al. Genital HPV Incidence and Risk Factors in a Cohort of Female University Students, 157 Ann, J. Epidemiol, 218 (2003)

(15) Kaiser Family Foundation, HPV Vaccine: Implementation and Financing Policy, Women’s Health Policy Fact Sheet, Jan 2007, available at http://www.kff.org/womwnshealth/7602.cfm

(16) Ver California Health Code parágrafo 1367.35; California Insurance Code, parágrafo 10123.5; 10123.55

(17) WASSERMAN , Vaccine Costs Hurt Doctors, Patients, Sentinel and Enterprise (Massachussets) May 27, 2007, en www.sentinelandentertprise.com

(18) Un estudio del año 2006 indica que el 81% de los padres de California manifestaron que ellos se inclinaban por vacunar a sus hijas contra el HPV

(19) Adviértase, que en la definición del derecho a la salud prevista en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, acerca del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, también se incluye a determinados componentes aplicables en virtud de la ley, entre los que se menciona el principio de no discriminación respecto de los establecimientos, bienes y servicios de salud

(20) Ver Observación General N°7 (2005), Realización de los derechos del niño en la primera infancia, Comité de los Derechos del Niño

(21) Observación General N°4 (2003), La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño

(22) Observaciones finales sobre situación derechos del niño en Paraguay (junio 18, 1997), Doc.CRC/ C/15Add.75; Hungría Doc.CRC/C/15/Add.87 (junio 24 1998)

(23) Ver HAIDER ALIYA, “Adolescents under Internacional Law: Autonomy as the Key to Reproductive Health”, 2008 William and Mary Journal of Women and the Law, 14Wm.&Mary J. Women &L. 605, cita el caso de Paola Guzman, una estudiante en Ecuador que a los 16 años fuera abusada reiteradamente durante dos años por el vicedirector de su escuela y que luego de que tomara conocimiento de su embarazo, la joven se suicidó. Los familiares de Paola sostienen que fueron violados sus derechos a la vida, a la integridad personal, a la supervivencia libre de violencia, y a no sufrir discriminación. Su caso ha sido presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paola Guzman Albarracín v. Ecuador, en http://www.reproductive rights .org/crt_violence .html#ecuador

(24) En “I.C.F. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley 20/10/2008, “..el Tribunal ha establecido que la protección y la asistencia integral a la discapacidad ..constituye una política pública de nuestro país, en tanto se refiere al “interés superior…”de los menores, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional con arreglo al art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional..”

(25) En este sentido la Observación General N°3, Comité de los Derechos del Niño, (2003), párrafo 20, “El VIH/SIDA y los Derechos del Niño”, señala la preocupación que genera que los servicios de salud no sean suficientemente receptivos a las necesidades de los menores de 18 años, en particular los adolescentes en relación a no permitírseles participación en la decisiones que afectan su salud, que sean accesibles, asequibles, confidenciales, y no supongan juicios de valor, no requieran el consentimiento parental ni sean discriminatorios

(26) En este sentido resulta sumamente ilustrativo el trabajo de TODRES JONATHAN , “Rights Relationship and the Experience of Children Orphaned by AIDS”, publicado en 41 U.C.. Davis L.Rev. 417 quien desarrolla los efectos del HIV/Sida en las comunidades y los países. Señala que el crecimiento de las personas que vivien con Sida -entre los años 2002 y 2004- ha sido del 50% en los países del Este Asiático, y del 40% en Europa del Este. Si bien la tasa de incremento en la región del Subsahara ha sido menor los números resultan dramáticamente elevados. Marca los efectos devastadores de la enfermedad, entre ellos el impacto tremendo en el bienestar económico y social de las personas y las familias que afectan al sector público y al privado por igual. Y, señala acciones realizadas por la Bolsa de Comercio de Johannesburgo que impone a las compañías que cotizan en la Bolsa el deber de informar periódica y públicamente las acciones que llevan adelante para la prevención y el tratamiento del HIV/Sida -citando trabajo de Salomon Martha L. , “AIDS is Risky Business: Examining the Effects of the Aids Crisis on Publicly Traded Companies in South Africa and the Implications for both South African and U.S. Investors”, 37 Vand. J. Transnat'lL. 1473, 1476 (2004)

(27) Observación General N°4, 2003, del Comité de los Derechos del Niño, párrafo 11

(28) Observación General N°4, párrafo 39, b,c,d, i

(29) La Corte Suprema de Justicia en “I.C.F. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 20/10/2008, señala: “Las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre la entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito, pues de lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad” (la negrita es propia)

(30) Instituto de Estudios y Formación, CTA, “La Geografía de la Infantilización de la Pobreza”, Coordinador: Claudio Lozano, Diciembre 2008 que ofrece las estadísticas citadas que son elaboración de los autores del informe en base a datos del INDEC

(31) Ver nota anterior, Cuadro N°10, Población urbana según tipo de cobertura de salud, primer trimestre 2007

(32) Conforme la definición prevista en el punto 12 de la Observación General N. 14 del Comité Económico, Social y Cultural.

(33) Gallo Quintian y Pérez Catella (h), Héctor, “La protección constitucional del derecho a la salud, vías idóneas para su tutela” en La Ley Actualidad, del 25 de febrero de 2.003

(34) En este sentido la Directora General de la Organización Mundial de la Salud, Gro Harlem Brundtland, señala “una vez que comprendimos las implicancias económicas de la degradación ambiental fuimos capaces de transformar el medio ambiente de ser una causa para los ya convencidos a convertirse en un asunto para la atención real de la sociedad por parte de los principales actores. Lo mismo ocurre con la salud”

(35) En este sentido Lorenzetti, Ricardo L., en “El Seguro de Salud”, enumera una serie de supuestos que califica “conflictivos” en razón de tratarse de un vínculo de larga duración lo cual acarrea diversos problemas complejos. Entre otros señala las siguientes situaciones: la oferta de la empresa puede incluir un grupo de médicos prestigiosos, pero luego de varios años esos profesionales envejecen, se jubilan, o simplemente se van y son reemplazados por otros. Surge aquuuí el problema de si existe un derecho del paciente al mantenimiento de esos médicos o la calidad que ellos representan. La tecnología médica cambia aceleradamente y aparece nuevos métodos de diagnóstico y curativos. Se plantea, entonces, la cuestión de saber si la empresa debe ofrecer a sus pacientes todos los adelantos, sólo algunos o ninguno

(36) Observación General N°5 (2003) Comité de los Derechos del Niño, Medidas Generales de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44

(37) Véase el art. 14 de la ley 26.061, publicada el 26/10/2005 transcripto en la nota 3.

(38) Por su parte, Mary Beloff observa que el artículo 14 fija criterios generales de actuación de los organismos del estado en materia del derecho a la salud sin ninguna referencia a dos temas complejos: medicina privada y derechos sexuales y reproductivos. Ver BELOFF MARY, “Tomarse en serio a la infancia. A sus derechos y al derecho sobre la Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, 26.061”Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N°33, Familia y Derecho Penal, LexisNexis-AbeledoPerrot, p.18

(39) Prioritario: anterioridad de una cosa respecto de otra, en tiempo o en orden. Precedencia de una cosa respecto de otra, que depende o procede de ella, según Diccionario de la Real Academia Española. Cómo se define esta prioridad para las clínicas privadas prestatarias de una obra social o de la medicina prepaga en el cumplimiento de esta obligación que las alcanza, conforme a esta prescripción legal?Anterioridad de la asistencia médica a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas respecto de la atención médica de los adultos, en tiempo o en orden. Caso: llegan dos accidentados a un centro médico, uno de ellos menor de edad, significa entonces que se lo atiende en primer lugar? Asimismo, al revisar los Antecedentes Parlamentarios de la ley 26.061, encontramos que la protección del derecho a la salud de los niños y adolescentes se había proyectado con un alcance aún mayor en este sentido el Senador Morales, en el debate parlamentario, expresó “En el art. 14 del Orden del Día 117, hay un segundo párrafo, cuya redacción dice que toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Y, a continuación, dice que los médicos están obligados a brindarles la asistencia profesional necesaria, la que no podrá ser negada o evadida por ninguna razón. Este párrafo ha sido excluído y pedimos su incorporación en el art. 14 (cfr. Párrafo 367 y 383, “Antecedentes Parlamentarios”, LL, 2006-A-384 y 386, ver también parágrafo 376, a través d ela intervención de la senadora Ibarra).